RT160129

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT160129-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. K. Montani Schmidt Beschluss vom 24. August 2016 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer gegen Kanton Zürich, Gesuchsteller und Beschwerdegegner vertreten durch Statthalteramt Bezirk Zürich, betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 29. Juni 2016 (EB160649-L)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Mit Urteil vom 29. Juni 2016 erteilte die Vorinstanz dem Gesuchsteller und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsteller) in der Betreibung Nr. 1 des Betrei- bungsamtes Zürich 2 (Zahlungsbefehl vom 5. April 2016) gestützt auf eine Straf- verfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 4. August 2005 und die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 30. November 2005 für ausstehende Kosten des Statthalteramtes Zürich definitive Rechtsöffnung für Fr. 410.85, unter Kostenfolge zu Lasten des Gesuchsgegners und Beschwerde- führers (fortan Gesuchsgegner). Das Gesuch des Gesuchstellers um Zuspre- chung einer Parteientschädigung wies die Vorinstanz ab (Urk. 9 S. 3 = Urk. 14 S. 3). 1.2 Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 15. Juli 2016 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 18. Juli 2016) innert Frist Be- schwerde mit folgendem Antrag (Urk. 13): "Das Urteil sei aufzuheben unter Kostenfolge des Gesuchstellers." 1.3 Hierauf wurde dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 25. Juli 2016 Frist zum Erstatten der Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 16). Innert Frist ist nichts eingegangen. 2.1 Der Gesuchsgegner macht geltend, dass er keine Vorladung zur vor- instanzlichen Verhandlung erhalten habe (Urk. 13). 2.2 Die Vorinstanz lud die Parteien mit Verfügung vom 1. Juni 2016 auf den 29. Juni 2016 zur mündlichen Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der Rechtsöffnung vor (Urk. 7). Diese gleichentags der Post übergebene Sendung wurde der Vorinstanz mit dem Vermerk "Weggezogen, Nachsendefrist abgelau- fen" retourniert (Urk. 8). Ein weiterer Zustellungsversuch fand nicht statt. Am

29. Juni 2016 erging das angefochtene Urteil, nachdem keine der Parteien zur Verhandlung erschienen war (Prot. I S. 1). Dieses Urteil wurde dem Gesuchsgeg- ner in einem 2. Versuch an die im Einwohnermelderegister seit dem 9. Januar 2013 verzeichnete Zustelladresse erfolgreich zugestellt (Urk. 11-12).

- 3 - 2.3.1 Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf an- dere Weise gegen Empfangsschein. Nach Art. 138 Abs. 2 ZPO ist die Zustellung erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von ei- ner angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Art. 138 Abs. 3 ZPO beschreibt diejenigen Si- tuationen, in denen es sich rechtfertigt, eine Zustellung als erfolgt anzunehmen, selbst wenn die Urkunde nicht übergeben werden konnte (sog. Zustellfiktion; L. Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 138 N 50). 2.3.2 Dem Gesuchsgegner konnte die Vorladungsverfügung vom 1. Juni 2016 – wie erwähnt – nicht zugestellt werden. Sodann musste er auch nicht mit der Zustellung einer solchen rechnen (vgl. BGer 5D_130/2011 vom 22. Septem- ber 2011, E. 2.1, wonach der Schuldner allein aufgrund der Zustellung eines Zah- lungsbefehls bzw. des dagegen erhobenen Rechtsvorschlags noch nicht mit ei- nem Rechtsöffnungsverfahren bzw. mit der Zustellung gerichtlicher Verfügungen rechnen muss und die Zustellungsfiktion nur für ein hängiges bzw. laufendes Ver- fahren gilt). Damit aber musste der Gesuchsgegner aufgrund des Umstandes, dass er den Zahlungsbefehl in der diesem Rechtsöffnungsverfahren zugrundelie- genden Betreibung in Empfang genommen hatte, noch nicht mit einer Vorla- dungszustellung für ein Rechtsöffnungsverfahren rechnen, zumal er gegen die Betreibung Rechtsvorschlag erhoben hatte. Entsprechend greift vorliegend die Zustellungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht. Inwiefern der Gesuchs- gegner anderweitig rechtzeitig von der Vorladung Kenntnis erlangt hat, ist nicht ersichtlich. Damit aber fehlt es vorliegend an einer rechtsgültig zugestellten Vorla- dung an den Gesuchsgegner. Entsprechend ist die Vorinstanz zu Unrecht von der Säumnis des Gesuchsgegners ausgegangen und hätte demgemäss auch nicht al- lein aufgrund der Akten entscheiden dürfen. Das vorinstanzliche Urteil vom

29. Juni 2016 ist somit aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzu- weisen.

3. Abschliessend ist über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu be- finden. Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittel-

- 4 - instanz damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen, d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7). In diesem Sinne sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 150.– festzulegen. Die Verteilung ist der Vor- instanz zu überlassen. Ein Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung hat der Gesuchsgegner nicht gestellt. Es wird beschlossen:

1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 29. Juni 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt.

3. Die Entscheidung über die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerde- verfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.

4. Es wird vorgemerkt, dass keine der Parteien für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss geleistet hat.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 5 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 410.85. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 24. August 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: mc