RT160049

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT160049-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiber Dr. M. Nietlispach Beschluss vom 30. Januar 2017 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer vertreten durch Fürsprecher X._____ gegen B._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 29. Februar 2016 (EB150407-G)

- 2 - Erwägungen: 1.a) Mit Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2015 des Betreibungsamts Meilen- Herrliberg-Erlenbach betrieb die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (nach- stehend Beschwerdegegnerin) den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (im Folgenden Beschwerdeführer) für einen Betrag von Fr. 18'454.30 nebst Zins und eine Nebenforderung von Fr. 528.55, wogegen dieser Rechtsvorschlag erhob (Urk. 2). Mit Eingabe vom 23. Oktober 2015 stellte die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im summarischen Verfahren (Vorinstanz), das Begehren, den Rechtsvorschlag aufzuheben und ihr unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers provisorische Rechtsöff- nung für Fr. 18'454.30 nebst Zins zu 5.05% seit 1. Januar 2015 zu erteilen (Urk. 1). Mit Urteil vom 29. Februar 2016 erteilte die Vorinstanz der Beschwerde- gegnerin wie beantragt provisorische Rechtsöffnung, unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers (Urk. 18 = Urk. 21).

b) Hiergegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11. März 2016 Beschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen (Urk. 20 S. 2). Mit Verfügung vom 22. März 2016 wurde ihm für das Beschwerdeverfahren ein Kostenvorschuss von Fr. 750.– auferlegt, welcher rechtzeitig geleistet wurde (Urk. 23 und 24). Die fristwahrend erstattete Beschwerdeantwort mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde da- tiert vom 12. Mai 2016 (Urk. 26). Darauf replizierte der Beschwerdeführer mit spontaner Eingabe vom 20. Mai 2016 (Urk. 30), welche der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 31). Mit Eingabe vom 24. Januar 2017 zog der Beschwerdeführer die Beschwerde zurück (Urk. 32). 2.a) Ein Rechtsmittel kann bis zur Eröffnung des Rechtsmittelentscheids zu- rückgezogen werden (BSK ZPO-Spühler, vor Art. 308-334 N 17; Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, vor Art. 308-334 N 89; ZK ZPO-Reetz, Vorbem. Art. 308-318 N 39; Kunz in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtmittel – Be- rufung und Beschwerde, Basel 2013, vor Art. 308 ff. N 92 ff.). Als einseitiges Rechtsgeschäft beendigt die gegenüber dem Gericht abgegebene vorbehaltlose

- 3 - und klare Rückzugserklärung das Rechtsmittelverfahren unmittelbar. Diesfalls schreibt die Rechtsmittelinstanz das Rechtsmittelverfahren ab (vgl. Art. 241 Abs. 3 ZPO), wobei dem Abschreibungsentscheid rein deklaratorische Bedeutung zukommt. Mit Ausnahme der darin festzusetzenden Kosten- und Entschädigungs- folgen ist gegen ihn auch kein Rechtsmittel an das Bundesgericht zulässig (BGE 139 III 133 E. 1.2 und 1.3 S. 133 f.).

b) Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde vorbehaltlos zurückge- zogen (Urk. 32). Das Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuschreiben. 3.a) Wie die erstinstanzlichen werden grundsätzlich auch die zweitinstanzli- chen Prozesskosten der unterliegenden Partei bzw. nach Massgabe des Verfah- rensausgangs auferlegt (vgl. Art. 106 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 ZPO). Bei einem Rückzug des Rechtsmittels gilt diejenige Partei als (im Rechtsmittelverfahren) un- terliegend, die das Rechtsmittel ergriffen und zurückgezogen hat (vgl. Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO analog; s.a. Kunz, a.a.O., vor Art. 308 ff. N 97). In besonderen Fällen können die Prozesskosten in Abweichung von diesem Grundsatz nach Er- messen verteilt werden (Art. 107 ZPO). Dafür sind vorliegend jedoch keine Grün- de ersichtlich.

b) Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten sind demnach vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Die Entscheidgebühr richtet sich nach der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG, SR 281.35; vgl. Art. 16 SchKG; BGE 139 III 195 E. 4.2 S. 197 ff.; BGer 5A_28/2013 vom 15. April 2015, E. 2.2; s.a. BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 69 und Art. 84 N 73). Sie ist in Anwendung von Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen und mit dem vom Beschwerde- führer geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Eine Reduktion der Gebühr aufgrund des Rückzugs fällt ausser Betracht, da im Zeit- punkt der Rückzugserklärung bereits ein vollständig begründeter Urteilsantrag vorlag.

c) Die Beschwerdegegnerin, die im Beschwerdeverfahren als obsiegende Partei zu betrachten ist, stellt in der Beschwerdeantwort den Antrag, ihr für das

- 4 - zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 150.– zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen (Urk. 26 S. 2). Nach der abschliessenden Um- schreibung in Art. 95 Abs. 3 ZPO (ZK ZPO-Suter/von Holzen, Art. 95 N 29) um- fasst die Parteientschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO den Ersatz notwendiger Auslagen (lit. a), die Kosten einer berufsmässigen (anwaltlichen) Vertretung (lit. b) und in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsent- schädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (lit. c). Darunter ist gemäss Botschaft zur ZPO in erster Linie ein gewisser Ausgleich für den Ver- dienstausfall einer selbstständig erwerbenden Person zu verstehen (BBl 2006 S. 7293). Die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung an eine nicht berufs- mässig vertretene Partei stellt jedoch die Ausnahme dar (Urwyler/Grütter, DIKE- Komm-ZPO, Art. 95 N 25; BSK ZPO-Rüegg, Art. 105 N 2). Die Beschwerdegegnerin ist (wie schon im erstinstanzlichen Verfahren) im Beschwerdeverfahren nicht anwaltlich vertreten. Die Zusprechung einer Partei- entschädigung kommt deshalb nur gestützt auf Art. 95 Abs. 3 lit. a und c ZPO in Frage. Die Beschwerdegegnerin begründet und substantiiert ihren Antrag auf Zu- sprechung einer Parteientschädigung mit keinem Wort. Sie legt nicht einmal an- satzweise dar, welche notwendigen Auslagen ihr im Zusammenhang mit dem vor- liegenden Beschwerdeverfahren entstanden sind und inwiefern ein begründeter Fall im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliegen sollte (vgl. BGer 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013, E. 4.2 m.w.Hinw.; BSK ZPO-Rüegg, Art. 105 N 2 und Art. 95 N 21; ZK ZPO-Suter/von Holzen, Art. 95 N 30). Letzteres ist auch nicht er- sichtlich. Es ist ihr deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Be- schwerdeführer seinerseits hat (als unterliegende Partei) ohnehin keinen An- spruch auf Parteientschädigung. Es wird beschlossen:

1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.

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3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Beschwerdefüh- rer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie von Urk. 32, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen die Ziffern 2-4 dieses Entscheids an das Bundes- gericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form ei- ner solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa- chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 18'454.30. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des Be- gehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO). Zürich, 30. Januar 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. M. Nietlispach versandt am: jo