RT150102

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT150102-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. L. Casciaro. Urteil vom 5. Januar 2016 in Sachen GbR A._____ GmbH - B._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ gegen C._____ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Dr. iur. Y._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 31. März 2015 (EB150035-E)

- 2 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Die Parteien standen sich vor dem Einzelgericht im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Hinwil (Vorinstanz) in einem Rechtsöffnungsverfahren ge- genüber. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan: Gesuchstellerin) verlangte in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Hinwil, Zahlungsbefehl vom 17. Dezember 2014, provisorische Rechtsöffnung für folgende Forderungen:

- CHF 1'688'890.00 nebst Zins zu 8.5% seit dem 2. März 2014;

- CHF 844'445.00 nebst Zins zu 8.5% seit dem 2. Juli 2014;

- CHF 844'445.00 nebst Zins zu 8.5% seit dem 2. November 2014;

- CHF 96'508.00 nebst Zins zu 8.5% seit dem 2. Juli 2014;

- CHF 48'254.00 nebst Zins zu 8.5% seit dem 2. Juli 2014; sowie für die Kosten der Betreibung in der Höhe von CHF 413.30. Es handelt sich dabei um die Honorarforderungen aus einem "Driving, Testing and Promotional Services Agreement" vom 13. Dezember 2013 (fortan: Agreement; Urk. 2/2) für das Engagement des D._____-Piloten E._____ beim C1._____ Team im Jahr

2014. Die Gesuchstellerin ist die Managementagentur von E._____, die Ge- suchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (fortan: Gesuchsgegnerin) ist die Betrei- berin des C2._____. Die Vorinstanz erachtete sich trotz einer Schiedsklausel im Agreement für zuständig, erteilte mit Urteil vom 31. März 2015 (Urk. 13 = Urk. 19) jedoch keine Rechtsöffnung, da sie die von der Gesuchsgegnerin erhobene Ein- rede der nicht erfüllten Gegenleistung (Beibringen von Fr. 40 Mio. Sponsorengel- der gemäss mündlicher Abrede) als nicht offensichtlich haltlos erachtete.

2. Gegen dieses Urteil der Vorinstanz erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 1. Juni 2015 Beschwerde (Urk. 18). Das Urteil der Vorinstanz erhielt die Ge-

- 3 - suchstellerin am 22. Mai 2015 (Urk. 14). Die Beschwerde erfolgte damit rechtzei- tig. Die Gesuchstellerin stellte folgende Anträge (Urk. 18 S. 2): "Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 31. März 2015 (Ge- schäfts-Nr. EB150035-E) aufzuheben und der Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Hinwil, Zahlungsbefehl vom 17. Dezember 2014, für

- CHF 1'688'890.00 nebst Zins zu 8.5% seit dem 2. März 2014;

- CHF 844'445.00 nebst Zins zu 8.5% seit dem 2. Juli 2014;

- CHF 844'445.00 nebst Zins zu 8.5% seit dem 2. November 2014;

- CHF 96'508.00 nebst Zins zu 8.5% seit dem 2. Juli 2014;

- CHF 48'254.00 nebst Zins zu 8.5% seit dem 2. Juli 2014; sowie für die Kosten der Betreibung in der Höhe von CHF 413.30 pro- visorische Rechtsöffnung zu erteilen; eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 31. März 2015 (Geschäfts-Nr. EB150035-E) aufzuheben und die Sache zur neu- en Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- gegnerin."

3. Den mit Verfügung vom 10. Juni 2015 (Urk. 24) eingeforderten Kostenvor- schuss von Fr. 3'000.– leistete die Gesuchstellerin innert Frist (Urk. 25). Mit Ver- fügung vom 2. Juli 2015 wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Beschwerdeant- wort angesetzt. Diese wurde am 3. Juli 2015 versehentlich mit A-Post und nicht gegen Empfangsbestätigung zugestellt (Urk. 26). Zugunsten der Gesuchsgegne- rin und entsprechend ihrem Vorbringen (Urk. 27 S. 4) ist deshalb davon auszuge- hen, dass diese frühestens am ersten darauf folgenden Arbeitstag, also am Mon- tag, 6. Juli 2015, die Verfügung erhalten hat. Unter Berücksichtigung der Betrei- bungsferien endete die Frist damit am 5. August 2015 (Art. 56 Ziff. 2 i.V.m. Art. 63 SchKG; der 2. August 2015 war ein Sonntag). Die Beschwerdeantwort samt Bei- lagen ging am 6. August 2015 mit Poststempel vom 5. August 2015 und damit rechtzeitig hierorts ein (Urk. 27-29). Die Beschwerdeantwort wurde der Gesuch- stellerin am 7. August 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 30). Der Schrif- tenwechsel ist damit abgeschlossen und das Verfahren spruchreif. Die vorinstanz- lichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-17).

- 4 - II. Prozessuales

1. Parteibezeichnung Die Gesuchsgegnerin beanstandet die verwendeten, uneinheitlichen Parteibe- zeichnungen der Gesuchstellerin (z.B. "A._____ GmbH und B._____ GbR" im Vertrag, Urk. 2/2, oder "GbR A1._____ GmbH B._____" auf dem Zahlungsbefehl, Urk. 2/1). Dass Unklarheit über die Identität der Gesuchstellerin bestehe bzw. be- standen habe, behauptete die Gesuchsgegnerin nicht, hingegen wies sie darauf hin, dass die Gesuchstellerin Korrespondenz im Namen der "A._____ GmbH", der "A1._____ GmbH" sowie der "F._____ Group G._____ und B._____ GbR" geführt habe (Urk. 7 Ziff. 9). Die angeführte Korrespondenz ist im vorliegenden Kontext nicht von Belang, da sie die Frage der Parteiidentität nicht beschlägt. Das erstinstanzliche Verfahren wurde unter der Parteibezeichnung "GbR A1._____ GmbH und B._____" eingelei- tet (Urk. 1). Diese Bezeichnung stimmt mit derjenigen auf der Vollmacht überein (Urk. 3). In der von der Gesuchstellerin vorgelegten Gewerbeanmeldung findet sich indes die Bezeichnung "A._____ GmbH – B._____" (Urk. 2/5). Gemäss dem nachgereichten Handelsregisterauszug der GmbH lautet deren Firma "A._____ GmbH"; alleinvertretungsberechtigt für die GmbH ist G._____ (Urk. 12/26). Ausser Frage steht, dass die Gesuchstellerin eine GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts; eine Personengesellschaft nach deutschem Recht) zwischen einer GmbH und einer natürlichen Person (B._____) ist. Trotz der uneinheitlichen Bezeichnung der GmbH war letztlich für die Parteien und die Vorinstanz stets eindeutig erkenn- bar, welche GmbH Gesellschafterin ist, nicht zuletzt weil der für die GmbH zeich- nungsberechtigte G._____ zur Hauptverhandlung erschienen war (Prot. I S. 3), mithin die GmbH in ihrem Geschäftsführer ein Gesicht bekam, und die uneinheitli- che Bezeichnung bereits dort thematisiert wurde (Prot. I S. 4 f.). Damit wird die uneinheitliche Parteibezeichnung geheilt (BGE 98 III 24, Regeste; BSK SchKG I- Kofmel Ehrenzeller, N 17 zu Art. 67). Im Beschwerdefahren wird im Rubrum die korrekte Bezeichnung der Gesuchstellerin gemäss Gewerbeanmeldung aufge- führt.

- 5 -

2. Vollmacht Die Gesuchsgegnerin brachte vor, die Vertreter der Gesuchstellerin seien nicht gehörig bevollmächtigt (Urk. 27 Rz. 10 f.). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2015 wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um entweder eine von beiden Gesell- schaftern der Gesuchstellerin unterzeichnete Vollmacht einzureichen oder darzu- legen, dass die aktenkundige Vollmacht von einer für die Gesuchstellerin allein- vertretungsberechtigten Person unterzeichnet wurde. Es ist auf die dortigen Er- wägungen zu verweisen (Urk. 31). Mit Eingabe vom 3. November 2015 reichte die Gesuchstellerin eine von beiden Gesellschaftern unterzeichnete Vollmacht (Urk.

35) sowie eine Erklärung des zweiten Gesellschafters, B._____, ein, wonach G._____ stets bevollmächtigt war, für die Gesuchstellerin zu handeln (Urk. 34/1). Damit ist die gehörige Bevollmächtigung der Vertreter der Gesuchstellerin sowohl für das erst- als auch für das zweitinstanzliche Verfahren nachgewiesen bzw. sind sämtliche Rechtshandlungen zumindest nachträglich genehmigt worden. III. Materielles

1. Unzuständigkeitseinrede 1.1. Bereits vor Vorinstanz erhob die Gesuchsgegnerin die Einrede der sachli- chen Unzuständigkeit (Urk. 7 S. 5), da das Agreement in Ziffer 7.3 (Urk. 2/2) eine Schiedsklausel enthalte, welche die staatliche Gerichtsbarkeit auch hinsichtlich des Rechtsöffnungsverfahrens ausschliesse. Die Vorinstanz verwarf diese Einre- de (Urk. 19 S. 4) und trat auf das Rechtsöffnungsbegehren ein, wies es jedoch aus anderen Gründen ab. Im Rechtsmittelverfahren rügt die Gesuchsgegnerin, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für zuständig erachtet (Urk. 27 S. 4 f.). 1.2. Die Gesuchstellerin stützt die Forderungen, für welche sie provisorische Rechtsöffnung verlangt, auf das Agreement vom 13. Dezember 2013 (Urk. 2/2). Diese in englischer Sprache abgefasste Vereinbarung enthält in Ziffer 7 folgende Klauseln: "7. Jurisdiction

- 6 - 7.1 The parties hereto expressly agree that this Agreement is (or as the case may be forms part of) a Contract as defined in Article 6.1 of Ap- pendix 5 to the D._____ Sporting Regulations (Regulations of the Driver Contract Recognition Board) so that the parties hereto hereby agree with each other to respect the terms of the said Regulations and in par- ticular Article 7 thereof which provides for the resolution of conflicts by the Contract Recognition Board sitting in Geneva, Switzerland. Accor- dingly the parties hereto expressly submit to the jurisdiction of the Con- tract Recognition Board with respect to matters to be determined by such Board pursuant to such Article 7 and in particular expressly ex- clude the jurisdiction of any competent judicial or other body as regards interim or conservatory measures in that respect. 7.2 The Parties expressly acknowledge that due to any changes to the Rules or any further agreement between the H._____ and teams parti- cipating in the Championship the provisions contained in clause 7.1 could be subject to changes. In case of any such changes the Parties agree to implement in the respective provisions of the Rules and amend clause 7.1 accordingly. 7.3 Any other dispute arising out of or in connection with this Agreement shall be settled by one arbitrator in accordance with the International Arbitration Rules of the Geneva Chamber of Commerce. The Arbitration shall be conducted in the English language in Geneva, Switzerland." Die Gesuchstellerin anerkannte bereits vor Vorinstanz, dass Ziffer 7.3 eine Schiedsklausel enthalte. Zu Ziffer 7.1 und 7.2 führte die Gesuchstellerin aus, die- se würden sich auf Streitigkeiten beziehen, welche in die Kompetenz des "Contract Recognition Board" (CRB) fallen würden. Dieses sei nur in Fällen zu- ständig, in denen ein Fahrer bei mehreren Teams gleichzeitig unter Vertrag stehe. Für den Fall, dass – wie hier – ein Team mehr als zwei Fahrer unter Vertrag ge- nommen habe, komme dem CRB keine Zuständigkeit zu. Dies blieb im vo- rinstanzlichen Verfahren unbestritten. Unabhängig von den auseinander gehen- den Ansichten, ob die Schiedsklausel das Rechtsöffnungsverfahren vor dem staatlichen Richter ausschliesse, waren sich die Parteien einig, dass einzig Ziffer 7.3 einen für die vorliegende Streitsache massgeblichen Ausschluss enthalten könnte. Die Gesuchsgegnerin wollte jedoch Ziffer 7.3 im Kontext von Ziffer 7.1 und 7.2 verstanden wissen. Sie argumentierte, der letzte Satzteil von Ziffer 7.1 ("in particular expressly exclude the jurisdiction of any competent judicial or other body as regards interim or conservatory measures in that respect") beziehe sich auch auf die Schiedsklausel von Ziffer 7.3 (Urk. 1 Rz. 8, Urk. 7 Ziff. 6, Urk. 27 S. 4 f.). Die Vorderrichterin hielt dafür, dass nicht einzig Ziffer 7.3 als Schieds- klausel infrage komme. Sie prüfte, ob Ziffer 7.1 das Rechtsöffnungsverfahren vor

- 7 - dem staatlichen Richter ausschliesse, und verneinte dies (Urk. 19 Ziff. III.1.3). Mit der Berufungsantwort übernahm die Gesuchsgegnerin stillschweigend die Auffas- sung der Vorderrichterin. Neu zieht die Gesuchsgegnerin Ziffer 7.1 nicht mehr nur als "Kontext" von Ziffer 7.3 heran, sondern betrachtet Ziffer 7.1 selbst als die massgebende Schiedsklausel (vgl. Urk. 27 Ziff. 8). Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Ziffer 7.1 bezieht sich ausdrücklich nur auf Streitigkei- ten, die nach Artikel 7 der "Regulations of the Driver Contract Recognition Board" vom CRB zu entscheiden sind. Dass es sich beim vorliegenden Streit um eine solche Angelegenheit handelt, behauptet die Gesuchsgegnerin indessen nicht. Deshalb ist einzig die Schiedsklausel gemäss Ziffer 7.3 zu untersuchen. 1.3. Die Vorderrichterin zog BGE 136 III 583 (E. 2.1) sowie die Kommentierung von Staehelin (BSK SchKG I, N 17 zu Art. 84) heran und erwog, gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung könne die Rechtsöffnung grundsätzlich nur dann von einem Schiedsgericht ausgesprochen werden, wenn die Parteien in der Schiedsvereinbarung explizit auf die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts ver- zichtet hätten. Unter Vorbehalt einer solchen Klausel versage eine Schiedsver- einbarung damit nicht das Recht, beim staatlichen Gericht die Rechtsöffnung zu verlangen. Sie führte weiter aus, Ziffer 7.1 sehe zwar vor, dass vorsorgliche Mas- snahmen der Schiedsgerichtsbarkeit unterstellt würden, gemäss BGer 5A_44/2007 (E. 1.5) stelle die Rechtsöffnung aber keine vorsorgliche Massnahme dar. Die Vorderrichterin stützte sich damit auf den einschlägigen Leitentscheid des Bundesgerichts (BGE 136 III 583), zog daraus aber unzutreffende Schlüsse. Das Regest dieses Entscheids lautet: "Die – provisorische oder definitive – Rechtsöff- nung kann durch ein Schiedsgericht nicht ausgesprochen werden (E. 2.1). Unter Vorbehalt einer ausdrücklichen Klausel versagt die Schiedsvereinbarung dem Be- treibenden nicht das Recht, beim staatlichen Gericht die provisorische Rechtsöff- nung zu verlangen (E. 2.2)." Demnach geht es entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen nicht darum, ob der Schiedsrichter oder der staatliche Richter zu- ständig ist, die provisorische Rechtsöffnung auszusprechen. Ein Schiedsrichter kann überhaupt keine Rechtsöffnung erteilen. Der Gläubiger geht mit dem Aus-

- 8 - schluss der staatlichen Gerichtsbarkeit für das provisorische Rechtsöffnungsver- fahren seines Rechts gänzlich verlustig, sichernde Zwangsvollstreckungsmass- nahmen (Art. 83 Abs. 1 SchKG; provisorische Pfändung/Aufnahme Güterver- zeichnis) zu erwirken. Diese weitgreifende Folge ist bei der Auslegung einer Schiedsvereinbarung im Auge zu behalten. Es ist deshalb ein strenger Massstab anzulegen bei der Prüfung, ob die Rechtsöffnung durch eine Schiedsklausel aus- drücklich ausgeschlossen wurde. Fehlt eine ausdrückliche Verzichtserklärung, kann der Verzicht auf das provisorische Rechtsöffnungsverfahren nicht ersatzwei- se durch Auslegung der Schiedsvereinbarung nach dem hypothetischen Parteiwil- len hergeleitet werden (vgl. den Entscheid dieser Kammer vom 6. März 2015 in Proz.-Nr. RT140097, E. II.4.3). Entsprechend ist es abzulehnen, die fragliche Schiedsklausel (Ziffer 7.3 Agreement) im Kontext von Ziffer 7.1 und Ziffer 7.2 oder gar, wie es die Gesuchsgegnerin weiter fordert, im Lichte der "weitreichenden ver- traglichen Geheimhalteverpflichtung" (Ziff. 4 Agreement) zu lesen. Die massgebli- che Ziffer 7.3 ist nicht lückenhaft und erschliesst sich ohne Weiteres. Sämtliche Streitigkeiten werden einem Einzelschiedsrichter und der Verfahrensordnung für internationale Schiedsverfahren der Genfer Handelskammer (die sog. "Swiss Rules", abrufbar über die Internetseite der Genfer Handelskammer www.ccig.ch/Services/Arbitrage/Reglement) unterstellt. In Ziffer 7.3 ist indes kein Ausschluss des Rechtsöffnungsverfahrens und auch keine Derogation des staat- lichen Richters für vorsorgliche und sichernde Massnahmen (wie in Ziffer 7.1) enthalten. Es wird ferner auch in keiner Weise auf Ziffer 7.1 verwiesen. Damit liegt kein ausdrücklicher Verzicht auf das Rechtsöffnungsverfahren vor. Im Übrigen sieht die aktuelle Version der "Swiss Rules" (vom Juni 2012, abrufbar auf www.swissarbitration.org/sa/en/rules.php) in Art. 26 Ziff. 5 ausdrücklich vor, dass die Unterwerfung unter diese Schiedsvereinbarung keinen Verzicht der Parteien auf Rechte unter dem anwendbaren Recht, Anträge auf vorläufige Massnahmen an eine richterliche Behörde zu richten, beinhaltet. Nach dem Gesagten steht fest, dass das Rechtsöffnungsverfahren nicht ausgeschlossen wurde. Die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz war gegeben. 1.4. Während für das Rechtsöffnungsverfahren einzig der staatliche Richter zu- ständig sein kann, ist der Aberkennungsprozess im Sinne von Art. 83 Abs. 2

- 9 - SchKG vor dem Schiedsgericht zu führen, sofern dieses für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung zuständig ist (BSK SchKG I-Staehelin, N 42 zu Art. 83).

2. Anwendbares Recht 2.1. Grundsatz 2.1.1. Es handelt sich um ein internationales Verhältnis. Im Rechtsöffnungsverfah- ren richtet sich die Frage, was eine Schuldanerkennung ist, die zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigt, nach Schweizer Recht als der lex fori. Ob indes tat- sächlich eine derartige Schuldanerkennung vorliegt, richtet sich nach dem auf die Forderung gemäss dem IPRG (resp. den Staatsverträgen) anwendbaren Recht. Dasselbe gilt bezüglich der befreienden Einwendungen gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG, sie unterliegen dem auf sie anwendbaren materiellen Recht (BSK SchKG I-Staehelin, N 174 zu Art. 82, m.w.H). 2.1.2. Das anwendbare Recht bestimmt sich vorliegend nach dem IPRG. Der Ver- trag untersteht gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Ver- trag oder aus den Umständen ergeben (Art. 116 Abs. 2 IPRG). Vorliegend haben die Parteien in Ziff. 6.6 Agreement ausdrücklich englisches Recht gewählt (Urk. 2/1 S. 19). 2.2. Nachweis ausländischen Rechts 2.2.1. Art. 16 Abs. 1 IPRG, wonach das ausländische Recht von Amtes wegen festzustellen ist, findet im summarischen Rechtsöffnungsverfahren infolge der Dringlichkeit keine Anwendung. Das ausländische Recht muss regelmässig vom Gläubiger nachgewiesen werden. Eine richterliche Aufforderung dazu ist nicht er- forderlich (Urteil dieser Kammer vom 13. November 2015 in Proz.-Nr. RT150112, E. 3.6; BGE 140 III 456 = Pra 2015 Nr. 36, E. 2.4; vgl. betr. Arrest: BGer 5P.355/2006 vom 08.11.2006, E. 4.2; Staehelin, a.a.O.). Unternimmt der Gläubi-

- 10 - ger trotz Zumutbarkeit von sich aus keinen Versuch, das ausländische Recht nachzuweisen, führt dies gemäss dem zitierten Entscheid des Bundesgerichts zur Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs (BGE 140 III 456 = Pra 2015 Nr. 36). Diese (strenge) Folge, die einseitig zu Lasten des Gläubigers geht, erscheint nur dann adäquat, wenn dem Gläubiger ein Vorwurf zu machen ist (Urteil dieser Kammer vom 13. November 2015 in Proz.-Nr. RT150112, E. 3.6). In jenem Fall hatte der Gläubiger "dem anwendbaren Recht nicht die geringste Aufmerksamkeit gewidmet […], obwohl sich diese Problematik […] unvermeidbar aufdrängte". Vermag indes der Schuldner im Zusammenhang mit seiner Einwendung das aus- ländische Recht nicht glaubhaft zu machen, ist die Abweisung des Rechtsöff- nungsbegehrens nicht die angemessene Folge. Vom Gläubiger kann nicht ver- langt werden, das ausländische Recht auch mit Bezug auf die Einwendungen des Schuldners glaubhaft zu machen. Die Nachweispflicht ist nämlich regelmässig derjenigen Partei aufzuerlegen, die daraus Rechte ableitet (BSK IPRG-Mächler- Erne/Wolf-Mettier, N 10 zu Art. 16; vgl. auch das Urteil dieser Kammer vom

13. November 2015 in Proz.-Nr. RT150112, E. 3.6 und 3.7). Dementsprechend hat der Schuldner aufzuzeigen, auf welche ausländische Rechtsnormen sich sei- ne Einwendungen stützen und diese glaubhaft darzulegen. Als festgestellt kann ausländisches Recht gelten, wenn sich das Gericht bei einer freien Würdigung mindestens von der Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit und der Vollständigkeit der von den Parteien zusammengetragenen Informationen, Behauptungen und Unter- lagen überzeugen kann (BSK IPRG-Mächler-Erne/Wolf-Mettier, N 15 zu Art. 16). Führt die Mitwirkung der Parteien nicht zur Feststellung des ausländischen Rechts, ist im Rechtsöffnungsverfahren direkt, das heisst ohne einen gerichtlichen Versuch, ausländisches Recht zu ermitteln, zur Anwendung schweizerischen Er- satzrechts (Art. 16 Abs. 2 IPRG) zu schreiten (vgl. BGE 140 III 456 und das Urteil dieser Kammer vom 13. November 2015 in Proz.-Nr. RT150112, E. 3.6). Dabei ist auf das gesamte Rechtsverhältnis eine einheitliche Rechtsordnung anzuwenden, selbst wenn das ausländische Recht hinsichtlich einzelner Aspekte festgestellt werden konnte. Nur so kann nämlich sichergestellt werden, dass die Ansprüche insgesamt nach einem kohärenten Normensystem beurteilt werden. Um zur An-

- 11 - wendung zu kommen, muss das ausländische Recht also in allen relevanten Punkten festgestellt werden können. 2.2.2. Die Gesuchsgegnerin erhebt unter dem Titel "Täuschendes Verhalten bei der Verpflichtung von Herrn E._____ als Fahrer" die Einwendung, es liege ein Wil- lensmangel im Sinne einer misrepresentation nach englischem Recht vor (Urk. 7 S. 6 und 10). Sie hat demnach das massgebliche englische Recht darzutun. Nebst ihren Ausführungen in Urk. 7 S. 10 bedient sie sich dazu der "Note on Eng- lish Law" (Urk. 9/18). Auch die Gesuchstellerin äussert sich zum englischen Recht der misrepresentation (Prot. I S. 9 f. und. S. 13). Über die Voraussetzungen der misrepresentation sind sich die Parteien grund- sätzlich einig. Demnach geht es bei der misrepresentation um eine absichtlich (fraudulent misrepresentation) oder fahrlässig (negligent misrepresentation) ge- machte unwahre Erklärung ("statement") im Rahmen von Vertragsverhandlungen, welche den irrenden Vertragspartner zum Vertragsabschluss bewegt hat. Hinge- gen sind sich die Parteien uneins über die Rechtsfolgen der misrepresentation. Gemäss der von der Gesuchsgegnerin eingereichten "Note on English Law" ist die Rechtsfolge einer fraudulent misrepresentation rescission ab initio und dama- ges in tort, und im Falle einer negligent misrepresentation stehe es im Ermessen des Gerichts auf rescission und/oder damages zu erkennen. Demgegenüber stellt sich die Gesuchstellerin auf den Standpunkt, eine misrepresentation würde den Vertragsrücktritt ex tunc nicht zulassen, nachdem die Gegenleistung bereits er- bracht worden sei (Prot. I S. 10 und 13). Es ist zu ermitteln, ob aufgrund der Mitwirkung der Parteien das massgebliche englische Recht festgestellt werden kann. Der "Note on English Law" kann dabei von vornherein kein grösserer Stellenwert zukommen als den Parteibehauptun- gen der Gesuchstellerin (BGer 4A_178/2015 vom 11. September 2015, E. 2). Die "Note on English Law" und die Ausführungen der Gesuchsgegnerin gehen schon gar nicht auf die Frage ein, ob bei einem Dauerschuldverhältnis die misrepresen- tation eine andere Rechtsfolge als rescission ab initio (Rücktritt ex tunc) nach sich zieht. Andererseits belässt es die Gesuchstellerin bei der pauschale Behauptung, ein Rücktritt ex tunc sei nicht zulässig, ohne eine Quelle (Gesetz, Präjudiz, Lehr-

- 12 - meinung, etc.) für diese Rechtsauffassung zu nennen. Im Ergebnis hat das engli- sche Recht als nicht genügend dargetan zu gelten. Als Folge davon ist Schweizer Ersatzrecht anzuwenden. Es sind sämtliche Aspek- te der Schuldanerkennung nach Schweizer Ersatzrecht zu prüfen, so auch der Verzugszins und die weiter geltend gemachte Schlechterfüllung durch E._____ als Fahrer. Dies, obwohl das englische Recht hinsichtlich des Verzugszinses grundsätzlich festgestellt werden könnte. 2.2.3. Die Anwendung und der Inhalt englischen Rechts wurde von den Parteien bereits im vorinstanzlichen Verfahren thematisiert. Die Parteien hatten somit in Replik und Duplik vor der Vorderrichterin, sowie im Beschwerdeverfahren Gele- genheit, auf die Widersprüche zwischen den verschiedenen Parteidarstellungen hinsichtlich des englischen Rechts einzugehen und sich zur Frage das anwendba- ren Rechts zu äussern. Damit war für die Parteien vorhersehbar, dass die An- wendung von Schweizer Ersatzrecht in Frage kommt. Es war den Parteien des- halb die mögliche Anwendung von Schweizer Ersatzrecht nicht anzukündigen un- ter Fristansetzung zur Stellungnahme.

3. Willensmangel (Zusicherung betreffend Sponsorengelder) Die Vorderrichterin prüfte die Thematik der Sponsorengelder als Einrede der Nichterfüllung eines "subjektiv wesentlichen Vertragspunkts" (Urk. 13 S. 8 Ziff. 4.4). Die Gesuchsgegnerin selbst brachte die Thematik der Sponsorengelder in der Gesuchsantwort hingegen unter dem Titel "Täuschendes Verhalten bei der Verpflichtung von Herrn E._____ als Fahrer" vor. Sie machte im Ergebnis geltend, der Vertrag leide an einem Willensmangel (Urk. 7 S. 6 und 10). Dass eine – durch eine mündliche Vereinbarung entstandene – vertragliche Verpflichtung bestanden habe, Fr. 40 Mio. an Sponsorengeldern beizubringen, behauptete die Gesuchs- gegnerin nicht. Die Vorderrichterin verstand die Einwendung der Gesuchsgegne- rin nicht richtig. Mit Bezug auf die Sponsorengelder ist einzig zu prüfen, ob ein Willensmangel vorliegt.

- 13 - 3.1. Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung 3.1.1. Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz habe auf einen Artikel im I._____ [Zeitung] vom tt. März 2015 ("Zuversicht auf verschiedenen Ebenen", fortan: Arti- kel) abgestellt. Das Abstellen auf den Artikel verletze den Verhandlungsgrund- satz, da der Artikel von keiner Partei angerufen worden sei (Urk. 18 Rz. 69 ff.), sowie das rechtliche Gehör, weil der Artikel den Parteien nicht zur Kenntnis ge- bracht worden sei (Urk. 18 Rz. 74 ff.). Darüber hinaus sei der Artikel nicht objektiv verfasst und die Vorinstanz habe daraus die falschen Schlüsse gezogen (Urk. 18 Rz. 30 ff.). Die Sachverhaltsfeststellung sei auch deshalb offensichtlich falsch, weil die Gebräuchlichkeit von "Pay Driver"-Verträgen in der D._____ und die pre- käre finanzielle Lage der Gesuchsgegnerin zu Unrecht als gerichtsnotorisch, of- fensichtlich oder branchenüblich erachtet worden seien (Urk. 18 Rz. 39 ff.), zu- dem seien von der Gesuchstellerin aufgestellte Behauptungen und von ihr einge- reichte Beweismittel nicht beachtet worden (Urk. 18 Rz. 56 ff.). Die Gesuchsgeg- nerin entgegnete, die Vorinstanz habe bei der Beweiswürdigung auf "sich aus dem allgemeinen Medienkonsum ergebendes Grundwissen" (Urk. 27 Rz. 17) ab- stellen dürfen. Sie habe bloss beispielhaft auf den Artikel verwiesen und ihre Überzeugung vor dem Hintergrund der allgemeinen Medienberichterstattung ge- bildet (Urk. 27 Rz. 19). Die Vorinstanz habe sich nicht auf etwas unabhängig der Parteibehauptungen Offenkundiges oder Darüberhinausgehendes gestützt, zu welchem das rechtliche Gehör zu gewähren gewesen wäre (Urk. 27 Rz. 22). 3.1.2. Der fragliche Artikel wurde von keiner der Parteien angerufen und erschien erst … Tage nach der Verhandlung vom 26. März 2015 (Prot. I S. 3). Er wurde den Parteien vor Erlass des Urteils vom 31. März 2015 nicht zur Kenntnis ge- bracht und der Gesuchstellerin erst im Nachhinein auf Anfrage zugestellt (Urk. 15). Er fand auch nicht Eingang in die Akten. Im Rechtsöffnungsverfahren gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO, Art. 251 lit. a ZPO i.V.m. Art. 255 ZPO e contrario). Die Verhandlungsmaxime ver- langt, dass die Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen und Beweismittel einzureichen haben. Eine Ausnahme besteht für offenkundige und gerichtsnotori- sche Tatsachen, allgemeine Erfahrungssätze und gesetzliche Tatsachenvermu-

- 14 - tungen. Ausserdem können gewisse Beweismittelarten (Gutachten, Beweisaus- sage, Augenschein) von Amtes wegen erhoben werden. Beweiserhebung von Amtes wegen ist auch möglich, wenn erhebliche Zweifel an einer unbestrittenen Tatsache bestehen (Art. 153 Abs. 2 ZPO; Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Komm. ZPO, 2. Aufl., Zürich 2013, N 36 ff. zu Art. 55). Im Rechtsöffnungsverfahren ist nur der Urkundenbeweis zulässig. Eine Beweiserhebung von Amtes wegen (Art. 153 Abs. 2 ZPO) kommt aufgrund der summarischen Natur und der Dringlichkeit des Verfahrens nicht in Frage. Er- scheint dem Rechtsöffnungsrichter eine Tatsache aufgrund der Parteivorbringen nicht glaubhaft, hat er sie nicht weiter abzuklären, sondern schlicht als nicht ge- geben zu betrachten. Die Vorinstanz verletzte deshalb die Verhandlungsmaxime, soweit sie sich Wissen über die Gebräuche in der D._____ aus einem Zeitungsar- tikel verschaffte. Ausserdem verletzte sie auch das rechtliche Gehör, indem sie eine Urkunde, auf welche sie abstellte, den Parteien vor der Entscheidfindung nicht zur Kenntnis brachte. Deshalb dürfen sämtliche Tatsachen, die sich einzig aus dem fraglichen Artikel ergeben, dem Entscheid nicht zugrunde gelegt werden, sofern sie nicht ohnehin als offenkundig oder gerichtsnotorisch bezeichnet werden können. 3.1.3. Wie die Gesuchstellerin unter Verweis auf die Literatur richtig darlegt (Urk. 18 Rz. 26 ff.), sind jene Tatsachen offenkundig, die zum Allgemeinwissen gehören und mit jedermann zugänglichen Mitteln überprüfbar sind (weltgeschicht- liche Ereignisse, geografische Fakten, Index der Konsumentenpreise, etc.). Ge- richtsnotorisch sind Tatsachen, die das Gericht im Rahmen der amtlichen Tätig- keit in Erfahrung gebracht hat; rein privates Wissen einer Gerichtsperson lässt ei- ne Tatsache nicht gerichtsnotorisch werden. Vorliegend spielt die Offenkundigkeit oder Gerichtsnotorität von drei (Hilfs-)Tatsachen eine Rolle (vgl. Urk. 31 Ziff. 4.6):

a) dass Abreden betreffend Sponsoring zusätzlich zum schriftlichen Vertrag mündlich vereinbart werden;

b) dass das Einbringen von Sponsoringgeldern zumeist ein unabdingbares Kri- terium bei laufenden Vertragsverhandlungen mit D._____-Fahrern darstellt;

- 15 -

c) dass sich die Gesuchsgegnerin in einer prekären finanziellen Lage befand. Gerichtsnotorität kann hinsichtlich aller drei Tatsachen ausgeschlossen werden. Es ist nicht ersichtlich, wie die Vorinstanz im Rahmen ihrer amtlichen Tätigkeit Kenntnis von der finanziellen Lage der Gesuchsgegnerin bzw. der Usanzen im Motorsport erlangt haben soll; für Letzteres wäre Kenntnis des Vertragsinhalts ei- ner Vielzahl von Fahrerverträgen erforderlich. Offenkundigkeit ist nicht bereits gegeben, wenn eine gewisse Anzahl Personen Kenntnis von einer Tatsache hat oder diese einzelnen Medien zu entnehmen ist. Vielmehr ist erforderlich, dass die breite Öffentlichkeit – gegebenenfalls aus dem Medienkonsum – Kenntnis von der fraglichen Tatsache hat oder sich über diese mit leicht zugänglichen Mitteln informieren kann. Der übliche Inhalt von D._____- Fahrerverträge und allfälliger mündlicher Zusicherungen/Nebenabreden kann kei- nesfalls als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Dass es "Pay Driver"- Verträge gibt (also Verträge, bei denen sich der Fahrer verpflichtet, Sponsoren- gelder einzubringen; Urk. 18 Rz. 48), ist grundsätzlich unbestritten. Dieser Um- stand ist aber keine relevante Hilfstatsache, um zu bestimmen, ob es glaubhaft erscheint, dass die Gesuchstellerin im konkreten Fall eine mündliche Zusicherung hinsichtlich Sponsorengelder gemacht habe. Massgeblich wäre – wenn schon – die Tatsache, dass immer (oder wenigstens in den allermeisten Fällen) eine sol- che Zusicherung abgegeben wird. Selbst in interessierten Kreisen dürfte aller- dings höchstens der Begriff des "Pay Drivers" an sich bekannt sein, nicht jedoch die Häufigkeit von solchen "Pay Driver"-Verträgen und die Form, in welcher die Sponsoren-Zusicherungen vorgenommen werden. Zudem genügt es nicht, dass bloss die interessierten Kreise von einer Tatsache Kenntnis haben, um sie als of- fenkundig zu bezeichnen. Weder die Existenz von "Pay-Driver"-Verträgen, noch deren Häufigkeit erschliessen sich aus dem allgemeinen Medienkonsum des Durchschnittsbürgers. Die von der Gesuchsgegnerin mit der Beschwerdeantwort ins Recht gelegten Artikel aus der J._____ [Tageszeitung] und der K._____ [Ta- geszeitung] (Urk. 29/1-2) zeigen im Übrigen nichts anderes auf, da in jenen einzig die konkrete Situation bei der Gesuchstellerin, nicht jedoch die allgemeinen Ge- bräuche in der D._____ thematisiert werden. Die prekäre finanzielle Lage der Ge-

- 16 - suchsgegnerin in jenem Zeitpunkt wurde in der Medienberichterstattung hingegen vielfach und prominent erwähnt. Deshalb kann diese Tatsache gerade noch als offenkundig bezeichnet werden, zumal die Gesuchsgegnerin in L._____, also am …ort, ansässig ist, mithin ein besonderes Interesse an ihr in der Öffentlichkeit be- steht. 3.1.4. Die Vorinstanz legte ihrer Feststellung, es sei glaubhaft, dass die Gesuchs- stellerin der Gesuchsgegnerin zugesichert habe, Fr. 40 Mio. an Sponsorengeldern einzubringen, massgeblich die vorgenannten, nicht zu berücksichtigenden Hilfs- tatsachen zugrunde. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist deshalb will- kürlich. 3.2. Frage des Einbringens von Sponsorengeldern Es ist zu untersuchen, ob unabhängig vom fraglichen Zeitungsartikel und den nicht zu berücksichtigenden Hilfstatsachen glaubhaft erscheint, dass die Gesuch- stellerin Fr. 40 Mio. an Sponsorengeldern zusicherte bzw. die Gesuchsgegnerin in diesem Zusammenhang einem Irrtum unterlag. Die Gesuchsgegnerin rief als Be- weis für ihre Behauptung diverse E-Mails zwischen ihr und der Gesuchstellerin an (Urk. 7 Rz. 11 f.; Urk. 9/8-16). Aus diesen E-Mails ergibt sich zunächst, dass die Gesuchstellerin sich von Januar bis August 2014 (erfolglos) um die Akquisition von Sponsoren bemühte (Urk. 9/8 und 9/10-16). Weiter ist daraus ersichtlich, dass die Parteien im Oktober 2014 unterschiedliche Auffassungen darüber vertra- ten, ob die Gesuchstellerin zugesichert habe, Fr. 40 Mio. an Sponsorengeldern beizubringen (Urk. 9/9). Eine solche Zusicherung selbst ist jedoch aus dem E- Mail-Verkehr nicht ersichtlich, sondern bloss, dass die Gesuchstellerin bei den Vertragsgesprächen erwähnt habe, über Kontakte zu Sponsoren zu verfügen. Ei- ne solche Aussage ist indes nicht mit der Zusicherung gleichzusetzen, einen be- stimmten Betrag an Sponsorengeldern effektiv beibringen zu können. Ausserdem hat die Gesuchsgegnerin nicht dargetan, dass sich die Aussage der Gesuchstelle- rin, über Kontakte zu Sponsoren zu verfügen, als falsch erwiesen habe. Weitere Urkunden, welche eine Zusicherung, Sponsorengelder beizubringen zu belegen vermöchten, wurden nicht benannt. Somit fehlt der Behauptung, die Gesuchstelle- rin habe zugesichert, Fr. 40 Mio. an Sponsorengeldern beizubringen, jegliche ur-

- 17 - kundliche Grundlage. Daran ändert die allgemeine Bekanntheit der prekären fi- nanziellen Lage der Gesuchsgegnerin ebenso wenig wie der ihr gemäss eigenem Vorbringen vorliegende Vorschlag für die Verpflichtung von M._____ (anstatt E._____), welcher Fr. 17,5 Mio. an Sponsoringgeldern mitgebracht hätte (Urk. 7 Rz. 10). Zwar leuchtet die Argumentation der Gesuchsgegnerin ein, sie habe auf- grund des finanziellen Drucks dem finanziell interessantesten Fahrer den Zu- schlag erteilen müssen, was dafür spreche, dass die Gesuchstellerin ein interes- santeres Angebot als M._____ gemacht habe (Urk. 7 Rz. 10). Allein diese Argu- mentationskette genügt indessen nicht, um eine Zusicherung betreffend Beibrin- gen von Sponsoringgeldern in einem bestimmten Betrag glaubhaft zu machen. Die Einwendung kann den Rechtsöffnungstitel bereits aus diesem Grund nicht zu Fall bringen. 3.3. Zum geltend gemachten Willensmangel Die Gesuchstellerin stellte sich ferner auf den Standpunkt, selbst wenn eine mis- representation bzw. ein Willensmangel vorläge, würde dies einen Rücktritt ex tunc nicht zulassen, da E._____ bereits die ganze Saison gefahren sei (Prot. I S. 10). 3.3.1. Das anwendbare Schweizer Recht sieht als Rechtsfolge von Willensmän- geln grundsätzlich die einseitige Unverbindlichkeit für den Irrenden bzw. Ge- täuschten und im Anfechtungsfall das Dahinfallen des Vertrags ex tunc vor. Be- reits erbrachte Leistungen sind zurückzuerstatten. Dabei sind nach herkömmli- cher Ansicht die Grundsätze der Vindikation einerseits und der ungerechtfertigten Bereicherung anderseits anwendbar. Geht es um die Anfechtung ganz oder teil- weise abgewickelter Dauerschuldverhältnisse, etwa im Bereiche von Dienstleis- tungen, stösst eine Rückabwicklung nach reinen Vindikations- und Bereiche- rungsgrundsätzen in aller Regel auf erhebliche praktische Schwierigkeiten oder erweist sich gar als unmöglich. Der erfolgreichen Anfechtung eines ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnisses wegen eines Willensmangels ist deshalb die Wirkung einer Kündigung ex nunc zukommen zu lassen. Die Be- handlung der Anfechtung eines ganz oder teilweise bereits abgewickelten Dauer- schuldverhältnisses als ausserordentliche Kündigung ex nunc bedeutet im Grund- satz, dass sie nicht zurückwirkt und der abgewickelte Teil des Vertrags als voll

- 18 - gültig erachtet wird, was für die abgelaufene Vertragsdauer im Synallagma die parteiautonom begründeten Ansprüche unberührt lässt. Ein Vorbehalt zur reinen Auflösung des Vertrags ex nunc besteht für den Fall, dass der Willensmangel sich im Synallagma selbst auswirkte, d.h. für das Leistungsversprechen des Irrenden in quantitativer Hinsicht bestimmend war. Hier vermag die Anfechtung insoweit zurückzuwirken, als die gegenseitigen Leistungen in gerichtlicher Vertragsanpas- sung neu bewertet und bei gegebener Kausalität des Irrtums auf ihr Gleichgewicht nach dem Regelungsgedanken von Art. 20 Abs. 2 OR modifiziert werden (vgl. BGE 129 III 320 E. 7.1). 3.3.2. Das Agreement ist ein typisches Dauerschuldverhältnis, da es nicht durch einen einmaligen Leistungsaustausch wie beim Kaufvertrag erfüllt werden kann, sondern sich durch die über die gesamte Vertragsdauer zu erbringende Fahrertä- tigkeit von E._____ und die dafür laufend geschuldeten Honoraransprüche aus- zeichnet. Deshalb berechtigt ein Willensmangel grundsätzlich nicht zum Rücktritt ex tunc, sondern bloss zur Kündigung ex nunc. Zu prüfen ist schliesslich, ob sich der Willensmangel im Synallagma auswirken würde. Das Agreement betrifft das Engagement von E._____ als Rennfahrer (ein- schliesslich Verpflichtungen hinsichtlich Teilnahme an Promotionsaktivitäten, Treue zum Teamsponsor, Bekleidung, etc.). Die Gesuchstellerin brachte vor Vor- instanz vor, es hätten separate Verträge abgeschlossen werden sollen, welche die Sponsorenakquise zum Gegenstand gehabt hätten. Diese wären zwischen der Gesuchsgegnerin und der F._____ GROUP G._____ und B._____ GbR ver- einbart worden (Prot. I S. 5 und 10; Urk. 18 S. 20 Ziff. 4). Diese Darstellung blieb unbestritten. Das als Rechtsöffnungstitel angerufene Agreement umfasst damit einzig das Engagement von E._____ als D._____-Fahrer. Dies ergibt sich bereits aus dessen Wortlaut (vgl. das Pflichtenheft in Ziff. 3 Agreement). Das Synallagma des Agreements besteht im Wesentlichen im Austausch von vereinbartem Hono- rar gegen die Pflichterfüllung von E._____ als Fahrer und Image-Träger. Ob die Gesuchstellerin Sponsorengelder einzubringen vermochte, ändert deshalb an dem im Agreement vorgesehenen Austauschverhältnis nichts. Dass sich die Er- wartung der Gesuchsgegnerin, durch das Engagement von E._____ Sponsoren-

- 19 - gelder zu akquirieren, nicht erfüllte, ändert nichts an der Höhe des geschuldeten "Fahrerlohns", selbst wenn die Erwartungen von der Gesuchstellerin geschürt worden und Grund für die Wahl von E._____ als Fahrer gewesen wären. Es wur- de hingegen nicht dargetan, inwiefern die Erwartung, die Gesuchstellerin könne Sponsorengelder beibringen, die Konditionen des Vertrags beeinflusst haben soll. Insbesondere wurde nicht vorgebracht, man habe einen höheren Lohn für E._____ vereinbart, weil er versprochen habe, Sponsoren einzubringen. Deshalb kommt der Anfechtung wegen eines Willensmangels (misrepresentation) die Wir- kung einer Kündigung ex nunc zu und führt nicht zum Dahinfallen des Vertrags ex tunc. Folglich sind die bis zur Anfechtung aufgelaufenen Honorare grundsätzlich, d.h. vorbehältlich anderer Einwendungen, geschuldet. Die Anfechtung bzw. Kündigung des Agreements erfolgte gemäss den Parteidar- stellungen mit Schreiben vom 5. Dezember 2014 (Urk. 7 Rz. 18 f.; Prot. I S. 9; Urk. 9/17). Die streitgegenständlichen Forderungen betreffen gemäss unbestritte- ner Darstellung der Gesuchstellerin die Honorartranchen für die in jenem Zeit- punkt bereits abgeschlossene D._____-Saison (Prot. I S. 10). Da vorliegend ei- ner Vertragsanfechtung wegen eines Willensmangels die Wirkung einer Kündi- gung ex nunc zukommt, sind die im Anfechtungszeitpunkt bereits aufgelaufenen Honoraransprüche von der Anfechtung nicht betroffen. Deshalb würde es sich im vorliegenden Verfahren nicht auswirken, wenn die Gesuchsgegnerin einem Wil- lensmangel unterlegen wäre. 3.4. Fazit Die dem geltend gemachten Willensmangel zugrunde liegenden Tatsachen (Zusi- cherung, Fr. 40 Mio. an Sponsorengeldern beizubringen) wurden nicht glaubhaft gemacht (Ziff. 3.2) und darüber hinaus würde die erfolgreiche Anfechtung wegen eines Willensmangels nur zur Kündigung ex nunc führen und damit der Rechts- öffnung für das bis dahin aufgelaufene Honorar gar nicht entgegenstehen. Damit ist auf die weiteren Rügen im Zusammenhang mit dem Willensmangel nicht weiter einzugehen. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass die Rüge der Verlet- zung des Rechts auf Beweis im Sinne von Art. 152 ZPO (Urk. 18 S. 24) nicht ver-

- 20 - fängt, da im Rechtsöffnungsverfahren nie ein Beweisverfahren durchgeführt wird. Es wird einzig anhand der vorgelegten Urkunden geprüft, ob eine genügende Schuldanerkennung vorliegt und ob sofort glaubhaft gemachte Einwendungen dagegen bestehen.

4. Schlechterfüllung durch E._____ Die Gesuchsgegnerin wandte vor Vorinstanz ein, E._____ habe die "vorausge- setzten Leistungskriterien nach Ziff. 3.9" des Agreements "in diversen Punkten nur unzureichend erfüllt bzw. durch sein Verhalten die Gesuchsgegnerin zum Teil massiv geschädigt". Namentlich habe E._____ beim Rennen in N._____ eine Strafe in Form der Rückversetzung um fünf Startplätze erwirkt, in O._____ durch eine Fehlmanipulation den Motor abgewürgt und in der Folge weisungswidrig das Fahrzeug verlassen, in P._____ durch eine Fehlmanipulation die Autobatterie vollständig entladen, weshalb er am Qualifying nicht habe teilnehmen können, sowie schliesslich die Gesuchsgegnerin an einer Pressekonferenz treuwidrig des- avouiert (Urk. 7 S. 8). Deshalb könne gestützt auf Ziff. 3.12 Agreement für jede Verletzung der Fahrerpflichten Schadenersatz gefordert und das Honorar im Sin- ne einer Konventionalstrafe gekürzt werden (Urk. 7 Rz. 22). Die Höhe der Forde- rung könne deshalb ohne ordentliches Erkenntnisverfahren nicht festgestellt wer- den. Darum tauge das Agreement gestützt auf die Basler Rechtsöffnungspraxis nicht als Rechtsöffnungstitel, nachdem die mangelhafte Erfüllung glaubhaft ge- macht worden sei (Urk. 7 Rz. 24). Die Vorinstanz setzte sich mit diesen Vorbringen nicht auseinander, da sie den Vertrag bereits insofern als nicht erfüllt erachtete, als die Gesuchsstellerin keine Sponsoren beizubringen vermochte. In der Beschwerdeschrift geht die Gesuch- stellerin entsprechend nicht auf diese Punkte ein. Hingegen bestritt die Gesuch- stellerin diese Vorwürfe an E._____ bereits vor Vorinstanz (Prot. I S. 8). Die Sa- che ist jedenfalls im Sinne von Art. 327 Abs. 2 lit. b ZPO spruchreif.

- 21 - 4.1. Rechtslage

a) Basler Rechtsöffnungspraxis / Einrede der nicht gehörigen Erbringung der Gegenleistung aa) Gemäss der Basler Rechtsöffnungspraxis kann aufgrund vollkommen zwei- seitiger Verträge provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, wenn der Schuldner zwar behauptet, die Gegenleistung sei nicht ordnungsgemäss erbracht worden, diese Behauptung aber offensichtlich haltlos ist, oder der Gläubiger eine nicht of- fensichtlich haltlose Behauptung sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann, oder wenn der Schuldner gemäss Vertrag vorleisten muss (BSK SchKG I- Staehelin, N 99 zu Art. 82). Diese Einrede kann der Schuldner indes nur dann durch blosses Behaupten geltend machen, wenn er sich zivilrechtlich bei Nichter- füllung oder mangelhafter Erfüllung der Gegenleistung gemäss Art. 82 OR darauf berufen kann. Umstritten ist, ob der Schuldner, der eine qualitativ mangelhafte Leistung angenommen hat, sich noch auf das Leistungsverweigerungsrecht ge- mäss Art. 82 OR berufen kann, oder ob er ausschliesslich auf die Gewährleis- tungsvorschriften verwiesen wird (BSK SchKG I-Staehelin, N 102 zu Art. 82). Da sich die Klärung solcher Fragen im summarischen Verfahren als schwierig er- weist, genügt gemäss herrschender Praxis grundsätzlich die nicht haltlose Be- hauptung, die Leistung sei quantitativ oder qualitativ mangelhaft, um das gesamte Rechtsöffnungsbegehren zu Fall zu bringen, sofern der Gläubiger diese Behaup- tung nicht sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann. Im Urteil vom 1. Juni 2015 (BGer 5A_1008/2014, E. 3.4) setzte sich das Bundesgericht mit Praxis und Lehrmeinungen zur Basler Rechtsöffnungspraxis auseinander und bestätigte je- denfalls hinsichtlich der Mängelrüge "die Basler Rechtsöffnungspraxis (und ihre Grenzen)" dem Grundsatz nach. Das Bundesgericht hatte nicht abschliessend zu dieser Einredepraxis Stellung zu nehmen. Es zitierte jedoch Entscheide, die eine massgebliche Einschränkung der Basler Rechtsöffnungspraxis bedeuten, na- mentlich etwa, dass der Schuldner glaubhaft machen und nicht bloss behaupten muss, eine (allfällig erforderliche) Mängelrüge sei rechtzeitig erfolgt (E. 4.4.2). Be- reits früher hat das Bundesgericht entschieden, dass Schadenersatzforderungen des Arbeitgebers, welche er der Lohnforderung des Arbeitnehmers im Rechtsöff-

- 22 - nungsverfahren verrechnungsweise gegenüberstellen will, glaubhaft gemacht werden müssen (BSK SchKG I-Staehelin, N 126 zu Art. 82). In jenen Fällen, wo der Gläubiger der Natur der Sache nach die korrekte Erbringung seiner Gegen- leistung nur schwer mit Urkunden nachweisen kann bzw. den seiner Forderung gegenüber gestellten Anspruch auf Schadenersatz, Minderung, Konventionalstra- fe, etc. nur schwer mit Urkunden widerlegen kann, erheischt der Interessenaus- gleich zwischen Schuldner und Gläubiger, dass Glaubhaftmachung und nicht blosses Behaupten gefordert wird. bb) Ein weiterer Problemkreis betrifft den Umfang der Verweigerung der Rechtsöffnung, wenn mangelhafte Erfüllung geltend gemacht wird. Soweit die Mängel beziffert werden und nur Minderung geltend gemacht wird, kann für die unbestrittene Differenz Rechtsöffnung verlangt werden (Staehelin, a.a.O., N 102 zu Art. 82). Die Bezifferung der geltend gemachten Minderungsansprüche liegt jedoch in der Hand des Schuldners. Folgt man der herrschenden Praxis, würde der Schuldner in jedem Fall besser fahren, im Rechtsöffnungsverfahren von einer Bezifferung abzusehen, selbst wenn die Quantifizierung seiner Minderungs- und Schadenersatzansprüche ohne Weiteres möglich wäre. Denn er könnte dadurch das Rechtsöffnungsbegehren als Ganzes zu Fall bringen. Wenn die Minderungs- und Schadenersatzansprüche betragsmässig der in Betreibung gesetzten Forde- rung nahe kommen, ist dies nicht stossend. Wenn aber die geltend gemachten Minderungs- und Schadenersatzansprüche des Schuldners die Höhe der in Be- treibung gesetzten Forderung bei Weitem nicht erreichen und gleichzeitig deren Bezifferung möglich und zumutbar wäre, wäre es stossend, wenn der Schuldner durch Unterlassen der Bezifferung seiner Einreden die Rechtsöffnung für eine zum grossen Teil liquide Forderung abzuwenden vermöchte. Es geht darum, ei- nen Ausgleich zu finden zwischen dem Interesse des Gläubigers, rasche Befrie- digung für seine Forderung zu erlangen, und dem Interesse des Schuldners, mit seiner Einrede nicht in die Rolle des Klägers gedrängt zu werden. In Fällen, wo die schuldnerische Einrede offensichtlich einen grossen Teil der Forderung nicht beschlägt, stehen keine schützenswerten Interessen des Schuldners einer partiel- len Rechtsöffnung entgegen. Dem Rechtsöffnungsrichter kann allerdings nicht die Aufgabe zukommen, die vom Schuldner geltend gemachten Minderungs- und

- 23 - Schadenersatzansprüche zu quantifizieren. Vielmehr ist es Sache des Schuld- ners, von sich aus den Umfang seines Rückbehaltungsanspruchs zu beziffern. Unterlässt er eine Bezifferung, obwohl ihm diese möglich und zumutbar wäre, vereitelt er damit die Möglichkeit des Gläubigers, für die ansonsten liquide Forde- rung Rechtsöffnung zu erlangen. Dies verdient keinen Schutz. Vielmehr sind un- bezifferte Einreden, die offensichtlich nicht annähernd die ganze Forderung zu entkräften vermögen, als offensichtlich haltlos zu behandeln. Der Interessenaus- gleich erfordert, dem Schuldner zuzugestehen, eine grosszügige Bezifferung vor- zunehmen, insbesondere dort, wo dem Sachrichter bei der Beurteilung seines Rückbehaltungsanspruchs ein grosses Ermessen zukommt. Der Gläubiger könnte dann beweisen, dass der Umfang des Rückbehaltungsanspruches offensichtlich zu hoch ist, womit nur für den Restbetrag Rechtsöffnung zu gewähren wäre (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, N 103 zu Art. 82).

b) Anwendbares Recht In erster Linie sind die geltend gemachten Minderungs- und Schadenersatzan- sprüche aufgrund des Wortlauts des Agreements zu prüfen. Soweit erforderlich ist zu deren Beurteilung Schweizer Ersatzrecht heranzuziehen. 4.2. Strafe in N._____

a) Parteivorbringen Die Gesuchsgegnerin machte vor Vorinstanz geltend, E._____ habe im 3. Ren- nen in N._____ nach einem Zwischenfall mit Q._____ von der H._____ eine Rückversetzung um 5 Startplätze als Strafe erwirkt, wobei diese Strafe vorab das Team getroffen und dessen Chance auf finanziell notwendige Punkteränge ge- schmälert habe. Dadurch sei Ziff. 3.9.1 des Agreements verletzt worden. Solche Strafpunkte würden zur Minderung des Honorars und zu Schadenersatz berechti- gen (Prot. I S. 12; Urk. 7 Rz. 14 und 22). Die Gesuchstellerin bestritt den Vorfall in N._____ nicht, brachte allerdings vor, E._____ habe insgesamt nur wenige Straf- punkte erwirkt (Prot. I S. 8).

- 24 -

b) Vertragsverletzung Die als verletzt angerufene Ziff. 3.9.1 des Agreements verpflichtet den Fahrer (E._____), stets die Regeln zu kennen und einzuhalten, um, soweit er dazu in der Lage ist ("so far as the driver shall be able"), zu vermeiden, dass der Fahrer und/oder das Auto nicht von einer Testrunde oder einem Rennen ausgeschlossen oder anderweitig bestraft wird. Sodann wird die Gesuchstellerin verpflichtet, die Gesuchsgegnerin vollumfänglich zu entschädigen für jede Busse oder Strafe ("fine or penalty"), welche von der H._____ (oder deren Nachfolger) auferlegt wird, soweit diese finanzielle Strafe ("financial penalty") die Folge der Verletzung einer anwendbaren Vorschrift ist, die auf dem Fehler des Fahrers während eines Tests oder Rennens beruht. Die Rückversetzung um fünf Startplätze ist keine finanzielle Strafe, die zu erset- zen wäre. Hingegen ist sie Folge einer Regelverletzung, welche es gemäss Ziff. 3.9.1. Agreement soweit als möglich zu verhindern gilt. Dennoch erscheint fraglich, ob diese Rückversetzung eine Vertragsverletzung darstellt. Gemäss der unbestritten gebliebenen Behauptung der Gesuchstellerin lag E._____ auf der Liste der Strafpunkte auf Rang 8, was bedeute, dass er sich nur sehr wenige Feh- ler zuschulden habe kommen lassen (Prot. I S. 8). Die Formulierung des Agree- ments ("so far as the driver shall be able") gesteht dem Fahrer ein gewisses Mass an vertretbaren Fehlern zu. Die Gesuchstellerin hat den Vorfall in N._____, der zur Rückversetzung führte, nicht näher geschildert, geschweige denn dargetan, dass E._____ in der Lage gewesen wäre, diesen zu vermeiden. Die Gesuchstelle- rin hat deshalb bereits die Vertragsverletzung nicht genügend substantiiert und erst recht nicht glaubhaft gemacht.

c) Minderungsanspruch aa) Der Minderungsanspruch würde sich aus Ziff. 3.12 Agreement ableiten. Die- se Bestimmung sieht vor, dass die Gesuchsgegnerin nach billigem Ermessen ("reasonable discretion") das Honorar mindern kann, wenn der Fahrer aus ande- ren Gründen als höherer Gewalt, ausserhalb der Kontrolle des Fahrers liegenden

- 25 - Umständen oder versicherten Ereignissen, an einem Test oder Rennen nicht teil- nimmt, oder wenn irgend eine andere Vertragsbestimmung verletzt wird. Der Be- trag der Minderung für jedes Fehlen an einem Rennen entspricht dem vereinbar- ten Honorar ("Retainer") geteilt durch die Anzahl Grand Prix in der betroffenen Saison. Bei Verletzung von bestimmten Vertragsklauseln beträgt die Minderung mindestens USD 30'000. Ziff. 3.9.1 gehört nicht zu diesen Klauseln. Die Ge- suchsgegnerin bezeichnet den Minderungsanspruch aus Ziff. 3.12 Agreement zu Recht als Konventionalstrafe, nebst welcher auch Schadenersatz gefordert wer- den kann (Urk. 7 Rz. 22). Damit unterscheidet sich dieser wesentlich vom Minde- rungsanspruch gemäss schweizerischem Kaufvertragsrecht. Die Kaufpreisminde- rung für eine mangelhafte Sache hat dem Minderwert der Sache zu entsprechen. Es ist mithin die Wertdifferenz zwischen mängelfreier und mängelbehafteter Sa- che zu bestimmen. Dies ist eine Tatsachen- und nicht eine Rechtsfrage, weshalb mittels Beweisverfahrens der tatsächliche Minderwert zu bestimmen ist (z.B. durch ein Gutachten oder die Rechnung für eine erfolgte Reparatur). Bei dem hier in Frage stehenden Minderungsanspruch im Sinne einer Konventionalstrafe, kommt es auf den "Minderwert" der Leistung des Fahrers nicht an bzw. dieser lässt sich schon gar nicht berechnen. Die Vertragsstrafe pönalisiert (unabhängig von einem entstandenen Schaden) vertragsbrüchiges Verhalten. Die Höhe dieser Konventionalstrafe bestimmt sich gemäss dem Agreement nach "reasonable discretion" (billigem Ermessen) der Gesuchsgegnerin (Urk. 2/2 S. 16). Die Ge- suchsgegnerin hat deshalb sozusagen eine Vertragsstrafe "auszusprechen". Zur Bestimmung der Höhe sind keine Tatsachen abzuklären. Vielmehr ist diese ins freie Ermessen der Gesuchsgegnerin gestellt. Damit aber ist klar, dass die Gel- tendmachung einer Vertragsstrafe stets voraussetzt, dass die Gesuchsgegnerin eine Erklärung darüber abgibt, für welche Vertragsverletzung sie eine Vertrags- strafe in welcher Höhe beansprucht. Die Abklärung des Umfangs des Minderwerts einer Leistung beinhaltet regelmäs- sig schwierige Sachverhaltsfragen, die im Rechtsöffnungsverfahren nicht ab- schliessend beurteilt werden können (z.B. wenn ein Gutachten erforderlich ist oder die Reparaturkosten noch nicht feststehen). Deshalb ist dem Schuldner in gewissen Fällen nicht zuzumuten, sich bereits im Rechtsöffnungsverfahren auf

- 26 - eine bestimmte (Maximal-)Höhe festzulegen, insbesondere dann nicht, wenn der Minderwert unter Umständen die Höhe des gesamten Entgelts erreichen könnte. Im Gegensatz dazu ist die Bestimmung der Höhe des Minderungsanspruchs ge- mäss Ziff. 3.12 Agreement eine reine Ermessensfrage, sobald feststeht, dass eine Vertragsverletzung vorliegt. Für das Rechtsöffnungsverfahren bedeutet dies, dass die Vertragsverletzung, die dem Minderungsanspruch (als Konventionalstrafe) zugrunde liegt, vom Schuldner glaubhaft zu machen ist (bzw. bloss substantiiert zu behaupten ist, vgl. oben Ziff. 5.1/a/aa). Sodann hat der Schuldner die Höhe des dafür geltend gemachten Minderungsanspruchs zu beziffern, was – da reine Ermessensfrage – mit keinerlei Schwierigkeiten verbunden ist. Unterlässt der Schuldner die Bezifferung des Minderungsanspruchs (als Konventionalstrafe) hat dieser als offensichtlich haltlos im Rechtsöffnungsverfahren unbeachtet zu blei- ben. bb) Die Gesuchsgegnerin scheiterte bereits daran, eine Vertragsverletzung ge- nügend darzutun (s. oben lit. b). Zudem bezifferte sie den daraus abgeleiteten Minderungsanspruch nicht, sondern brachte lediglich vor, dass für jede einzelne Weisungswidrigkeit eine Konventionalstrafe anfalle. Deshalb hat der geltend ge- machte Minderungsanspruch im Rechtsöffnungsverfahren auf jeden Fall unbe- achtet zu bleiben. Dies gilt hier umso mehr, als der Minderungsanspruch gemäss Agreement sich in einem mühelos bestimmbaren Rahmen bewegt und offensicht- lich maximal 1/18 der gesamten in Betreibung gesetzten Forderung ausmacht: Die Verletzung von Ziff. 3.9.2 Agreement berechtigt grundsätzlich zur Minderung im Betrag von mindestens USD 30'000 (vgl. Ziff. 3.12 Agreement). Der Fixbetrag der Minderung für das Fehlen an einem Rennen entspricht der Höhe des verein- barten Honorars geteilt durch die Anzahl Grandprix in der betroffenen Saisons. Der Rennstart von den hinteren Rängen ist sicherlich nicht gravierender als der Nichtantritt des Rennens. Die Höhe der Minderung für den Nichtantritt ist ohne Weiteres bestimmbar. Diese muss auch die Obergrenze für den Minderungsan- spruch bei Rückversetzung bilden. Nachdem offenbar mindestens 18 Rennen in der Saison gefahren wurden (vgl. Urk. 7 Rz. 17: "18. Rennen in P._____"), würde der Minderungsanspruch höchstens 1/18 des gesamten Honorars betragen. Er er- reicht damit offensichtlich bei Weitem nicht die Höhe der betriebenen Forderung.

- 27 -

d) Voraussetzungen für Schadenersatz Was ein Schadenersatzanspruch angeht, hat die Gesuchsgegnerin nicht darge- tan, inwiefern die Rückversetzung einen finanziellen Schaden verursacht haben soll. Die Gesuchsgegnerin macht zwar geltend, Punkteränge würden sich finanzi- ell auswirken, führt aber nicht aus wodurch (unmittelbar im Sinne eines Preisgel- des oder mittelbar bei der Sponsorenakquise). Damit ist weder ein Schaden noch ein genügender Kausalzusammenhang zwischen der genannten Rückversetzung als Vertragsverletzung und einem finanziellen Schaden dargetan. Der geltend gemachte Schadenersatzanspruch ist als offensichtlich haltlos zu bezeichnen. 4.3. Vorfall in O._____

a) Parteivorbringen Weiter brachte die Gesuchsgegnerin vor Vorinstanz vor, beim 10. Rennen in O._____ habe E._____ durch eine Fehlmanipulation und Fehlreaktion während des Rennens den Motor abgewürgt und daraufhin, anstatt das als bekannt vorge- setzte Neustartprozedere einzuleiten, entnervt das Fahrzeug verlassen. Er habe dadurch gegen die Anweisungen aus der Box und somit gegen die Weisungs- macht der Gesuchsgegnerin verstossen. Die Aufgabe des Rennens habe Punkte- ränge gekostet und das Team blamiert. Es liege eine Verletzung von Ziff. 3.9.2. des Agreements vor (Urk. 7 Rz. 16). Dafür stehe der Gesuchsgegnerin ein Minde- rungs- und ein Schadenersatzanspruch zu (Urk. 7 Rz. 14 und 22). Die Gesuch- stellerin erwiderte, gemäss den Aussagen des Ingenieurs der Gesuchsgegnerin habe der Grund für das Absterben des Motors in einem elektronischen Fehler ge- legen. Aber auch wenn E._____ des Absterben des Motors verschuldet hätte, würde dies nichts am geschuldeten Betrag ändern (Prot. I S. 8).

- 28 -

b) Vertragsverletzung Die Gesuchsgegner wirft E._____ zweierlei vertragsverletzendes Verhalten vor. Zunächst eine Fehlmanipulation und sodann das weisungswidrige Verlassen des Fahrzeugs. Die Gesuchstellerin wies zwar die Schuld am Absterben des Motors der Gesuchsgegnerin zu, bestritt indessen nicht, dass E._____ weisungswidrig das Auto verlassen und das Rennen vorzeitig aufgegeben habe. Die Missachtung des Weisungsrechts stellt zweifelsohne eine Vertragsverletzung dar (Ziff. 3.3 Ag- reement). Diese blieb unbestritten.

c) Minderungsanspruch nicht beziffert Die Gesuchsgegnerin unterliess es, den Minderungsanspruch zu beziffern. Unter Verweis auf die Ausführungen oben zum Vorfall in N._____ ist der unbezifferte Minderungsanspruch im Rechtsöffnungsverfahren nicht zu beachten. Dies gilt hier erst recht, als der Minderungsanspruch für den vorzeitigen Rennabbruch im Er- gebnis wohl vergleichbar ist mit demjenigen für den Nichtantritt des Rennens, welcher höchstens einen 1/18 des gesamten Honorars beträgt (vgl. oben Ziff. 5.2/c/bb) und damit nicht nur einfach bestimmbar ist, sondern auch offen- sichtlich bei Weitem nicht die Höhe der betriebenen Forderung erreichen kann.

d) Voraussetzungen für Schadenersatz nicht dargetan Wiederum wurden nebst der Vertragsverletzung keine weiteren Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch dargetan. Namentlich wurde wie bereits hin- sichtlich des Vorfalls in N._____ weder der entstandene Schaden konkretisiert, noch ein genügender Kausalzusammenhang zur Vertragsverletzung aufgezeigt. Ein allfälliger Schadenersatzanspruch wurde also nicht ausreichend substantiiert behauptet und hat als offensichtlich haltlos zu gelten.

- 29 - 4.4. Vorfall in P._____

a) Parteivorbringen Schliesslich machte die Gesuchsgegnerin vor Vorinstanz geltend, E._____ habe auch in P._____ Ziff. 3.9.2. Agreement verletzt, indem er mit einer Fehlmanipula- tion die Batterie entladen habe, weshalb er nicht am Qualifying habe teilnehmen können, von den hintersten Startplätzen habe starten müssen und entsprechend keine Punkte geholt habe (Urk. 7 Rz. 17). Dies blieb unbestritten (vgl. Prot. I S. 8).

b) Vertragsverletzung Die geltend gemachte Vertragsverletzung blieb unbestritten.

c) Minderungsanspruch nicht beziffert Minderung käme in Frage, der entsprechende Anspruch wäre aber zwingend zu beziffern gewesen (vgl. die Ausführungen oben Ziff. 5.2 und 5.3). Jedenfalls kann ein allfälliges Verschulden am Start von den hintersten Startplätzen nicht zu einer höheren Vertragsstrafe führen als der gänzliche Nichtantritt des Rennens. Des- halb wäre die Obergrenze der allfällig geschuldeten Konventionalstrafe ohne Wei- teres bestimmbar gewesen und würde höchstens einen 1/18 der betriebenen For- derung ausmachen. Der trotz Möglichkeit und Zumutbarkeit unbeziffert gelassene Minderungsanspruch ist somit im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren ebenfalls unberücksichtigt zu lassen.

d) Voraussetzungen für Schadenersatz nicht dargetan Hier gilt sinngemäss, was bereits oben (Ziff. 5.2/d) ausgeführt wurde: Schaden und Kausalzusammenhang wurden nicht dargetan, weshalb der geltend gemach- te Schadenersatzanspruch im Rechtsöffnungsverfahren nicht zu beachten ist.

- 30 - 4.5. Pressekonferenz in P._____

a) Parteivorbringen Die Gesuchsgegnerin macht geltend, E._____ habe an der Pressekonferenz nach dem Rennen in P._____ vor den Medien geäussert, "es sei alles andere als klar, ob die Gesuchsgegnerin in der nächsten Rennsaison überhaupt wieder dabei sein werde". Diese Aussage sei kreditschädigend, verstosse gegen die Treuepflichten gemäss Ziff. 3.9.3 Agreement und habe dazu geführt, dass Sponsorenverhand- lungen für die Saison 2015 abgebrochen worden seien (Urk. 7 Rz. 18). Die Ge- suchsgegnerin verlangt dafür Minderung und Schadenersatz (Urk. 7 Rz. 14 und 22). Die Gesuchstellerin bestreitet, dass sich E._____ negativ über die Gesuchs- gegnerin geäussert haben soll, nicht jedoch, dass er die zur Last gelegte Aussage gemacht habe (Prot. S. 8).

b) Vertragsverletzung Angesichts einer konkreten Bestreitung ist davon auszugehen, E._____ habe die fragliche Aussage an der Pressekonferenz tatsächlich gemacht. Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin ist diese Aussage wenigstens im Grundsatz dazu geeignet, der Gesuchsgegnerin zu schaden. Für die Sponsorensuche ist die Teil- nahme an der nächsten Rennsaison entscheidend. Wenn sich E._____ also zu solchen Aussagen hinreissen liess, ist darin durchaus eine Verletzung der Treue- pflicht und damit eine Vertragsverletzung zu erblicken.

c) Minderungsanspruch nicht beziffert Soweit aus der Verletzung der Treuepflichten ein Minderungsanspruch abgeleitet wird, wäre dieser, wie oben schon mehrfach ausgeführt, jedoch zwingend zu be- ziffern gewesen. Auch hier gilt, dass der Minderungsanspruch offensichtlich nicht die ganze in Betreibung gesetzte Forderung ausmachen kann, denn selbst wenn die zur Last gelegte Aussage im Ergebnis einen grossen Schaden verursachen könnte – etwa wenn deshalb ein wichtiger Sponsor absagt und kein Ersatz gefun-

- 31 - den werden kann – ist der Schaden eben gerade nicht Gegenstand des Minde- rungsanspruchs. Der Minderungsanspruch selbst hat indessen (lediglich) eine Sanktionierung vertragswidrigen Verhaltens zum Inhalt, nicht aber den Schaden- ausgleich.

d) Schaden nicht dargetan Soweit die Gesuchsgegnerin aus der zur Last gelegten Aussage von E._____ ei- nen Schadenersatzanspruch geltend machen will, scheitert dies schon daran, dass der geltend gemachte Schaden (abgebrochene Sponsorenverhandlungen; Urk. 7 Rz. 18) nicht näher konkretisiert wurde. Namentlich zeigte die Gesuchs- gegnerin weder auf, mit wem Sponsorenverhandlungen geführt, noch dass diese aufgrund der Aussage E._____s abgebrochen wurden. Vielmehr führt die Ge- suchsgegnerin selber aus, sie habe mit dem Engagement von M._____ als Fahrer für die Saison 2015 einen weiteren Ausfall an Sponsorengeldern verhindern kön- nen. Aus diesen Gründen erscheint der geltend gemachte Schadenersatzan- spruch als offensichtlich haltlos. 4.6. Fazit Zusammenfassend vermochte die Gesuchsgegnerin hinsichtlich des Vorfalls in N._____ keine Vertragsverletzung in der geforderten Form darzutun. Hinzu kommt, dass es die Gesuchsgegnerin hinsichtlich sämtlicher Vorwürfe der Schlechterfüllung durch E._____ unterliess, die daraus abgeleiteten Minderungs- ansprüche nach Ziff. 3.12 Agreement zu beziffern, obschon dies ohne Weiteres möglich wie auch zumutbar gewesen wäre, und obwohl diese je für sich, aber auch insgesamt bei Weitem nicht die gesamte in Betreibung gesetzte Forderung ausmachen. Mit Bezug auf die weiter geltend gemachten Schadenersatzansprü- che tat die Gesuchsgegnerin jeweils den Schaden bzw. den Kausalzusammen- hang in keiner Weise dar. Im Ergebnis vermögen deshalb die von der Gesuchs- gegnerin vorgebrachten Einreden der mangelhaften Erfüllung den Rechtsöff- nungstitel nicht zu entkräften.

- 32 -

6. Der Rechtsöffnung stehen keine Einwendungen entgegen Unbestritten ist, dass der angerufene Rechtsöffnungstitel (das Agreement) als zweiseitiger Vertrag dem Grundsatz nach, also vorbehältlich der erhobenen Ein- wendungen bzw. unter Beachtung der Basler Rechtsöffnungspraxis, den Anforde- rungen von Art. 82 Abs. 1 SchKG genügt. Der geltend gemachte Willensmangel ist nicht glaubhaft gemacht worden, würde sich aber jedenfalls lediglich als Kün- digung ex nunc auswirken und beschlüge damit die in Betreibung gesetzten, auf- gelaufenen Honorarforderungen nicht. Er steht der Rechtsöffnung nicht entgegen. Die von der Gesuchsgegnerin erhobenen Einreden der nicht gehörigen Erfüllung der Gegenleistung stehen der Rechtsöffnung aus den soeben erwähnten Grün- den (Ziff. 5.6) ebenfalls nicht entgegen. Die Gesuchsgegnerin vermochte also keine Einwendungen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG vorzutragen, welche den Rechtsöffnungstitel entkräften. Es ist deshalb Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Honorarforderungen und Spesenvergütungen zu erteilen.

7. Verzugszins

a) Parteivorbringen Die Gesuchstellerin forderte sodann Verzugszins zu 8,5%, jeweils ab dem Folge- tag nach Fälligkeit der einzelnen Honorartranchen gemäss "Schedule 1" zum Ag- reement (Urk. 2/2 S. 21). Sie stützt sich dabei, insbesondere hinsichtlich der Höhe des Zinses, auf das englische Recht (Urk. 1 Rz. 49 ff.). Die Gesuchsgegnerin be- stritt den Verzugszins "in Grundsatz und Höhe", da dieser auch nach englischem Recht eine Inverzugsetzung voraussetze (Urk. 7 Rz. 25).

b) Verzugszins nach Schweizer Recht Im Sinne des Gesagten (vgl. die Ausführungen oben in Ziff. 3.4/a), ist der Ver- zugszins nach Schweizer Ersatzrecht zu beurteilen. Das Schweizer Recht sieht als Voraussetzung der Verzugszinspflicht grundsätzlich eine Inverzugsetzung durch Mahnung vor (Art. 102 Abs. 1 OR). Wurde für die Erfüllung aber ein be-

- 33 - stimmter Verfalltag verabredet, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Die Verfalltage der einzelnen Honorartranchen und Spesenvergütungen ergeben sich unmissverständlich aus "Schedule 1" zum Agreement bzw. aus Ziff. 2.4.5 Abs. 3 Agreement und entsprechen den von der Gesuchstellerin behaupteten Fäl- ligkeitsdaten (Urk. 1 S. 2). Eine Mahnung war für die Inverzugsetzung deshalb nicht erforderlich. Der Verzugszins gemäss Art. 104 Abs. 1 OR ist aus diesem Grund ab den von der Gesuchstellerin geltend gemachten Daten geschuldet. Die Gesuchsgegnerin leitet die Höhe des geltend gemachten Verzugszinses von 8,5% aus dem – gerade nicht zur Anwendung kommenden – englischen Recht ab. Das anzuwendende Schweizer Ersatzrecht sieht jedoch, vorbehältlich eines vertraglich vereinbarten höheren Zinses (Art. 104 Abs. 2 OR), bloss einen Zins- satz von 5% vor (Art. 104 Abs. 2 OR). Eine abweichende vertragliche Vereinba- rung besteht nicht. Provisorische Rechtsöffnung ist somit für Zins zu 5% ab den jeweils von der Gesuchstellerin genannten Daten zu erteilen.

8. Betreibungskosten Die Gesuchstellerin verlangt darüber hinaus Rechtsöffnung für die Betreibungs- kosten (Urk. 1 S. 2). Für die Betreibungskosten kann keine Rechtsöffnung erteilt werden, weil hierfür kein Rechtsöffnungstitel vorliegt. Gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG können von den Zahlungen des Schuldners die Kosten vorab erhoben werden, womit diese im Ergebnis zur Schuld geschlagen werden und vom Schuldner zusätzlich zum Betrag, welcher dem Gläubiger zugesprochen worden ist, zu bezahlen sind (BGer 5A_455/2012 Erw. 3). Zu den Betreibungskosten zäh- len auch die Spruchgebühr und die Parteientschädigung des Rechtsöffnungsver- fahrens.

- 34 - IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr und der Parteientschädigung wur- de nicht beanstandet. Ausgangsgemäss sind die Kosten der fast vollständig un- terliegenden Gesuchsgegnerin aufzuerlegen und diese ist zu verpflichten, eine Parteientschädigung in der von der Vorinstanz festgesetzten Höhe von Fr. 10'000.– an die Gesuchstellerin zu bezahlen.

2. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Die Gerichtskos- ten sind bei diesem Verfahrensausgang der nahezu vollständig unterliegenden Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin bean- tragte eine Parteientschädigung (Urk. 18 S. 2), welche ihr ausgangsgemäss zu- zusprechen ist. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 i.V.m. § 9 und § 13 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 5'000.– festzusetzen. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Hinwil vom 31. März 2015 aufgehoben und durch folgende Fas- sung ersetzt: "1. In der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Hinwil, Zahlungsbefehl vom 17. Dezember 2014, wird der Gesuchstellerin provisorische Rechtsöffnung erteilt für

- CHF 1'688'890.00 nebst Zins zu 5% seit dem 2. März 2014;

- CHF 844'445.00 nebst Zins zu 5% seit dem 2. Juli 2014;

- CHF 844'445.00 nebst Zins zu 5% seit dem 2. November 2014;

- CHF 96'508.00 nebst Zins zu 5% seit dem 2. Juli 2014;

- CHF 48'254.00 nebst Zins zu 5% seit dem 2. Juli 2014. Im Mehrumfang wird das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen.

- 35 -

2. …

3. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.

4. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung von Fr. 10'000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 5.-6. …"

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne- rin auferlegt und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstelle- rin den geleisteten Vorschuss von Fr. 3'000.– zu ersetzen.

4. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– zu bezahlen.

5. Die Gesuchsgegnerin kann innert 20 Tagen seit Zustellung des vorliegenden Entscheids beim zuständigen Gericht bzw. Schiedsgericht auf Aberkennung der Forderung klagen. Unterlässt sie dies, wird die Rechtsöffnung definitiv.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 36 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 3'522'542.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. Januar 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. L. Casciaro versandt am: js