RT150097

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT150097-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. N. Gerber Urteil vom 21. September 2015 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ [Bank], Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 30. April 2015 (EB150092-K)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die B._____ (Rechtsvorgängerin der Gesuchstellerin, vgl. E. III. 3.1.) und C._____ sel. (Vater der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin) schlossen am

6. März 1998 einen Hypothekardarlehensvertrag. Zur Sicherung des Kredits wur- de eine Grundpfandverschreibung zugunsten der B._____ erstellt. Nach der Ver- steigerung des Grundstückes (StWE Nr. …, …str. … in D._____ SG) in der gegen C._____ sel. gerichteten Betreibung auf Pfandverwertung wurde der …bank B._____ am 8. August 2007 für den ungedeckt gebliebenen Betrag der Forderung ein Pfandausfallschein über Fr. 112'451.45 ausgestellt. Am tt. Juni 2009 verstarb C._____ sel. (vgl. Urk. 2/2). Mit Zahlungsbefehl vom 9. Februar 2015 setzte die Gesuchstellerin und Be- schwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) gegen die Gesuchsgegnerin und Be- schwerdeführerin (fortan Gesuchsgegnerin) gestützt auf den Pfandausfallschein vom 8. August 2007 Fr. 112'451.45 in Betreibung. Nachdem die Gesuchsgegnerin am 10. Februar 2015 Rechtsvorschlag erhoben hatte, stellte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 17. Februar 2015 (Urk. 1) bei der Vorinstanz ein Gesuch um provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 112'451.45. Mit Urteil vom

30. April 2015 (Urk. 12 = 15) hiess die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren der Gesuchstellerin vollumfänglich gut.

2. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom

26. Mai 2015 rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 14 S. 2): "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 30. April 2015 sei vollumfäng- lich aufzuheben und es sei das Rechtsöffnungsbegehren bzw. das Rechtsöff- nungsgesuch der Beschwerdegegnerin/Gesuchstellerin in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Elgg vollumfänglich abzuweisen, sofern und soweit darauf einzutreten ist.

- 3 -

2. Die Vollstreckung sei gestützt auf Art. 325 Abs. 2 ZPO aufzuschieben. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Verfahren zulasten der Be- schwerdegegnerin/Gesuchstellerin."

3. Mit Verfügung vom 27. Mai 2015 (Urk. 18) wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um für die Ge- richtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– zu leisten. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Urk. 19). Nachdem die Gesuchstellerin sich innert Frist nicht hatte zum prozessualen Antrag der Ge- suchsgegnerin verlauten lassen, wurde der Beschwerde der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 11. Juni 2015 (Urk. 20) die aufschiebende Wirkung erteilt. Am

15. Juli 2015 erstattete die Gesuchstellerin innert der ihr mit Verfügung vom 2. Juli 2015 (Urk. 21) angesetzten Frist ihre Beschwerdeantwort und schloss auf Abwei- sung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin (Urk. 22 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde der Gesuchsgeg- nerin mit Verfügung vom 3. August 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 24). Am 12. August 2015 (Datum des Poststempels) reichte die Gesuchsgegnerin eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort ein (Urk. 26), welche der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 13. August 2015 (Urk. 29) zur Kenntnisnahme zugestellt wur- de. Am 27. August 2015 ging seitens der Gesuchstellerin eine "Duplik zur Stel- lungnahme der Beschwerdeführerin vom 12. August 2015" ein (Urk. 30). Diese Eingabe ist der Gesuchsgegnerin zusammen mit dem heutigen Endentscheid zu- zustellen. II.

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 2. Aufl., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln

- 4 - (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. 2.1. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenver- bot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Frei- burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 326 N 4). Deshalb lässt sich insbesondere auch der Beschwerdegrund der offensicht- lich unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes (Art. 320 lit. b ZPO) nicht durch neue Tatsachenbehauptungen und Beibringung neuer Beweismittel dartun (BK-Sterchi, Art. 326 N 3). Neue rechtliche Erwägungen sind jedoch zulässig (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 326 N 3). 2.2. Entsprechend sind die von der Gesuchsgegnerin mit der Beschwerdeschrift eingereichten Unterlagen (Urk. 17/4-6 und 8), mit Ausnahme des Entscheides des Bezirksgerichts Lenzburg vom 20. April 2015 (Urk. 17/7), welcher bereits vor Vor- instanz vorgelegt wurde (vgl. Urk. 11), unbeachtlich. Ebenso unbeachtlich ist das von der Gesuchsgegnerin mit der Stellungnahme zur Beschwerdeantwort einge- reichte Schreiben der SVA St. Gallen vom 8. Juni 2015 (Urk. 28/9). Auch die von der Gesuchstellerin im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Beilagen (Urk. 24/2-5) stellen unzulässige Noven dar, welche im Beschwerdeverfahren nicht be- rücksichtigt werden können. III.

1. Gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkun- de festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Gemäss Art. 158 Abs. 3 SchKG gilt ein Pfandausfallschein als Schuldanerken- nung im Sinne von Art. 82 SchKG. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, liegt mit dem Pfandausfallschein vom 8. August 2007 (Urk. 2/1) somit grundsätz- lich ein provisorischer Rechtsöffnungstitel über Fr. 112'451.45 vor.

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2. Das Gericht spricht die provisorische Rechtsöffnung gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldaner- kennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Glaubhaftmachung bedeutet bezogen auf die Tatsachengrundlage, dass für das Vorhandensein einer Tatsache gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BK- Brönnimann, Art. 157 N 44; BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 87). Die Gesuchs- gegnerin erneuert im Rahmen der Beschwerde ihren Einwand fehlender Aktiv- und Passivlegitimation (Urk. 14 S. 3 ff.; Urk. 26 S. 2 ff.). Über diese Vorbringen ist nachfolgend zu befinden. 3.1. Die Vorinstanz bejahte die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin (Urk. 12 S. 3 ff., E. 3.1). Zur Begründung führte sie aus, im Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung gegen C._____ sel. am 12. Januar 2005, welche zum Pfandausfall- schein führte, sei die …bank B._____ bereits durch Beschluss vom 21. März 1997 infolge Fusion mit der B._____ aufgelöst worden respektive seien die Aktiven und Passiven durch Universalsukzession auf die B._____ übergegangen (Urk. 9/1). Infolgedessen sei der Hypothekardarlehensvertrag auch zwischen C._____ sel. und der B._____ geschlossen worden. Ab dem 2. Juli 2007 und somit vor Zustel- lung des Pfandausfallscheins habe die B._____ dann die Firma B._____ … ge- führt. Die Gesuchsgegnerin und C._____ sel. würden durch die fehlerhafte Par- teibezeichnung im Pfandausfallschein allerdings weder in einen relevanten Irrtum über die Identität der Betreibenden versetzt, noch seien ihre Interessen in einer Weise verletzt, die eine Nichtigkeit der Betreibung und des Pfandausfallscheines auszulösen vermöge. Der Pfandausfallschein sei daher nicht nichtig, sondern be- rechtige die B._____ Genossenschaft. Am 27. April 2012 sei die Firma der … B._____ sodann in B._____ geändert worden (Urk. 9/1), womit die Gesuchstelle- rin berechtigt sei, das Rechtsöffnungsbegehren in eigenem Namen zu stellen. 3.2. Die Gesuchsgegnerin macht im Rahmen der Beschwerde - mit dem Hin- weis, der Pfandausfallschein sei auf die im Jahre 1998 gelöschte …bank B._____ ausgestellt worden - wie bereits vor der Vorinstanz die fehlende Aktivlegitimation der Gesuchstellerin geltend (Urk. 14 S. 3).

- 6 - 3.3. In der Begründung der Beschwerde ist insbesondere darzulegen, an wel- chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet (sog. Rügepflicht, vgl. Frei- burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 321 N 15). Die Vorinstanz hat sich in Erwägung II. 3.1. des Urteils vom 30. April 2015 zur Aktivlegitimation der Gesuchstellerin geäussert (Urk. 12 S. 3 ff., E. II. 3.1.). Die Gesuchgegnerin setzt sich in der Beschwerdeschrift vom 26. Mai 2015 nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, sondern beanstandet lediglich pauschal die fehlende Aktivlegitimation der Gesuchstellerin (Urk. 14 S. 3). Dadurch aber verletzt sie ihre Rügepflicht, weshalb es damit sein Bewenden hat. 4.1. Die Vorinstanz verwarf den Einwand der fehlenden Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin mit der Begründung, die Gesuchsgegnerin habe die amtliche Feststellung der Überschuldung des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes nicht glaubhaft gemacht. Zwar gehe aus dem im Recht liegenden Betreibungsregister- auszug vom 2. März 2015 (Urk. 9/3) hervor, dass gegen C._____ sel. mehrere Verlustscheine ausgestellt worden seien. Allerdings ergebe sich daraus auch, dass die letzte Betreibung, welche in der Ausstellung eines Verlustscheins geen- det habe, am 9. Mai 2007 eingeleitet worden sei. Über den Stand des Vermögens von C._____ sel. im Zeitpunkt seines Todes - rund zwei Jahre nach Einleitung der letzten Betreibung - sage der Betreibungsregisterauszug nichts aus. Auch die Of- fenkundigkeit der Überschuldung habe die Gesuchsgegnerin nicht glaubhaft ma- chen können. Nicht nur sei der Betreibungsregisterauszug für den Zeitpunkt des Todes des Erblassers nicht mehr aussagekräftig, darüber hinaus überzeuge auch das Argument der Gesuchsgegnerin, C._____ sel. habe aufgrund seines hohen Alters keine Möglichkeit gehabt, die in Betreibung gesetzte Forderung zu bezah- len, nicht. Die Ausschlagung der Erbschaft durch die Gesuchsgegnerin sei daher nicht zu vermuten. Da die Gesuchsgegnerin - wie sie selbst ausführe - die Erb- schaft nicht ausgeschlagen habe, sei sie Erbin und damit Rechtsnachfolgerin von C._____ sel. geworden, womit die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin gege- ben sei (Urk. 12 S. 5 ff., E. II. 3.2 ff.). 4.2.1. Die Gesuchsgegnerin bestreitet im Rahmen ihrer Beschwerde erneut die Passivlegitimation. Sie macht geltend, es greife vorliegend die gesetzliche Vermu-

- 7 - tung gemäss Art. 566 Abs. 2 ZGB, demnach das Erbe von der Gesuchsgegnerin ausgeschlagen worden sei. Dem Betreibungsregisterauszug vom 2. März 2015 könne entnommen werden, dass im Zeitpunkt des Todes von C._____ sel. 13 Verlustscheine von insgesamt Fr. 12'639.25 und die Forderung der Gesuch- stellerin von Fr. 112'421.45 bestanden hätten. Zwar sei die letzte Betreibung, wel- che in der Ausstellung eines Verlustscheins geendet habe, am 9. Mai 2007 und damit zwei Jahre vor dem Tod von C._____ sel. eingeleitet worden. Zu Unrecht habe die Vorinstanz daraus aber den Schluss gezogen, dass der im Recht lie- gende Betreibungsregisterauszug über den Stand des Vermögens von C._____ sel. im Zeitpunkt seines Todes nichts aussage. Der Versteigerungserlös habe nur Fr. 35'715.05 betragen, was zur Ausstellung eines Pfandausfallscheines über den Betrag von Fr. 112'451.45 an die Gesuchstellerin geführt habe. Es sei somit of- fenkundig, dass C._____ sel. im Zeitpunkt der Versteigerung absolut keine Ver- mögenswerte mehr besessen habe, ansonsten er die Versteigerung und den da- mit verbundenen finanziellen Schaden abzuwenden versucht hätte. C._____ sel. sei im Zeitpunkt der Ausstellung des Verlustscheines bereits 79 Jahre alt gewe- sen, sei seit Jahren keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen und habe von der AHV und Ergänzungsleistungen gelebt. In Anbetracht dessen sei eindeutig, dass er sich in den zwei Jahren vor seinem Ableben nicht mehr habe finanziell erholen können. Es seien denn auch keine Schulden zurückbezahlt worden. So habe auch die Gesuchstellerin nicht behauptet, irgendwelche Zahlungen erhalten zu haben. Die Gesuchstellerin habe in den Jahren nach der Ausstellung des Pfandausfallscheines keine Inkassomassnahmen gegen C._____ sel. ergriffen, weil die Überschuldung des Schuldners für sie ohne Weiteres erkennbar gewesen sei. Die Vermutung der Ausschlagung der Erbschaft werde auch nicht durch die im Recht liegende Erbbescheinigung widerlegt, zumal diese nicht von der Ge- suchsgegnerin, sondern von der Ehefrau von C._____ sel. bestellt worden sei und die Gesuchsgegnerin sich somit nicht in den Nachlass eingemischt habe (Urk. 14 S. 4 ff., Urk. 26 S. 2 ff.). 4.2.2. Die Gesuchstellerin hält den Einwand der Gesuchsgegnerin für unbe- gründet und stimmt dem angefochtenen Urteil im Ergebnis zu. Sie führt aus, mangels Beweismitteln bestehe über die Vermögensverhältnisse von C._____

- 8 - sel. im Zeitpunkt seines Todes keine Gewissheit. Es sei vorstellbar, dass C._____ sel. zwischen der Ausstellung des letzten Verlustscheines gegen ihn im Juli 2007 und seinem Tode im Juni 2009 durch Erhalt einer Erbschaft oder durch Schen- kungen seine Schulden habe abbauen können. Die Gesuchsgegnerin selber er- wähne den Bestand eines Kontos bei der Thurgauer Kantonalbank. Die Tatsache, dass C._____ sel. nichts gegen die Verwertung des Pfandes unternommen habe, beweise das Fehlen von sonstigen Vermögenswerten nicht, sondern hänge mög- licherweise damit zusammen, dass er nicht mehr auf die Eigentumswohnung an- gewiesen gewesen sei oder sich aus anderen Gründen nicht gegen die Verwer- tung habe wehren wollen. Der hohe Pfandausfall sei nicht vorhersehbar gewesen. Auch das Alter von C._____ sel. sei kein Argument dafür, dass kein Schuldenab- bau mehr stattgefunden habe. Das Zuwarten von einigen Jahren nach erfolgter Betreibung auf Pfandverwertung sei des Weiteren üblich und lasse nicht den Schluss zu, dass die Gesuchstellerin von einer Überschuldung ausgegangen sei. Der Rechtsschein der materiellen Richtigkeit entfalte die Erbbescheinigung so- dann für alle Erben. Gemäss der Erbbescheinigung hätten die Erben keine Aus- schlagungserklärung eingereicht, weshalb der Gesuchstellerin ein Anspruch ge- genüber der Erbengemeinschaft zustehe, den sie gegenüber jedem Erben im vol- len Umfang durchsetzen könne (Urk. 22 S. 4 ff.; Urk. 30 S. 2 f.). 4.3. Die vom Erblasser unterzeichnete Schuldanerkennung berechtigt zur Rechtsöffnung in einer Betreibung gegen die einzelnen Erben. Dasselbe gilt in der Betreibung gegen die Erben für einen gegen den Erblasser ausgestellten Pfand- ausfallschein. Die Berufung als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe muss der Gläubiger nachweisen (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 65). Der Nachweis der Erbenstellung kann durch Erbschein erfolgen (Art. 559 ZGB; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 174 Fn 44). Dieser geniesst als provisorischer Le- gitimationsausweis Gutglaubensschutz (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 N 49). Die Annahme der Erbschaft muss vom Gläubiger indes nicht nachgewie- sen werden, der Erbe hat glaubhaft zu machen, dass er ausgeschlagen hat (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 65; Stücheli, a.a.O., S. 181 Fn. 76). Nach Art. 566 Abs. 2 ZGB wird die Ausschlagung bei amtlich festgestellter oder offen- kundiger Zahlungsunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes jedoch

- 9 - vermutet. Als amtliche Feststellung sind Verlustscheine oder die Konkurseröff- nung zu erachten, soweit sie für den Stand des Vermögens des Erblassers im Zeitpunkt des Todes noch aussagekräftig sind. Offenkundige Überschuldung kann angenommen werden bei Fürsorgebedürftigkeit des Erblassers oder bei Vorliegen zahlreicher offener Betreibungen (BSK ZGB II-Schwander, Art. 566 N 7; Bürgi, in: Büchler/Jakob, Kurzkommentar ZGB, 2012, Art. 566 N 9 f.). Bei Fehlen einer amt- lichen Feststellung ist erforderlich, dass die offenkundige Überschuldung den Er- ben bekannt ist (BGE 88 II 299 E. 5; Häuptli, in: Abt/Weibel, Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl., Art. 566 N 12). Im Falle einer überschuldeten Erbschaft bedarf daher nicht die Ausschlagung, sondern die Annahme einer ausdrücklichen Erklä- rung. Erklärt nämlich der Erbe nicht innert der für die Ausschlagungserklärung vorgesehenen Frist im Fall der überschuldeten Erbschaft die Annahme, ist von der Nichtannahme auszugehen, es sei denn, er habe der im Gesetz angespro- chenen Vermutung beispielsweise nicht bereits durch Einmischen die Basis ent- zogen (BSK ZGB II-Schwander, Art. 566 N 8). 4.4. Bei der provisorischen Rechtsöffnung gilt - wie bereits erwähnt (vgl. oben E. III. 2) - insofern eine Beweiserleichterung, als dass der Betriebene seine Ein- wendungen weder durch Urkunde noch auf andere Weise zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft darzutun hat (Stücheli, a.a.O., S. 349; BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 87). Zutreffenderweise ist die Vorinstanz betreffend die von der Betrie- benen erhobenen Einwendungen demnach vom Erfordernis der Glaubhaftma- chung ausgegangen. Die Gesuchsgegnerin macht im Rahmen ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz habe übertriebene Anforderungen an die Erfüllung dieses Beweismasses gestellt (Urk. 14 S. 7 f.). Aus dem im Recht liegenden Betreibungsregisterauszug vom 2. März 2015 (Urk. 9/3) geht hervor, dass gegen C._____ sel. 13 Verlustscheine im Umfang von insgesamt Fr. 12'639.25 bestanden. Die letzte Betreibung gegen C._____ sel. - für die vergleichsweise tiefe Forderung von Fr. 1'139.10 - wurde am 9. Mai 2007 eingeleitet und endete mit der Ausstellung eines Verlustscheines, datierend vom

5. Juli 2007 (Betreibung Nr. …, Urk. 9/3). Die Ausstellung eines Verlustscheines setzt voraus, dass alle dem Betreibungsamt bekannten, in der Schweiz liegenden Vermögensstücke des Schuldners gepfändet und verwertet worden sind (Kren

- 10 - Kostkiewicz/Walder, SchKG Kommentar, 18. Aufl., Art. 149 N 11). Es ist demnach davon auszugehen, dass zu diesem Zeitpunkt keine für die Gläubiger greifbaren Vermögensgegenstände mehr vorhanden waren. Die Versteigerung des Grund- stückes von C._____ sel. (StWE Nr. …, …str. … in D._____ SG) am 25. Juni 2007 führte sodann für den ungedeckt gebliebenen Betrag der Forderung von Fr. 112'451.45 zur Ausstellung des Pfandausfallscheins vom 8. August 2007 (Urk. 2/1) an die Gesuchstellerin. C._____ sel. war zu diesem Zeitpunkt bereits 79 Jah- re alt (vgl. Urk. 2/2) und nicht mehr erwerbstätig. Das von der Gesuchsgegnerin erstmals im Beschwerdeverfahren gemachte Vorbringen, C._____ sel. habe ne- ben der AHV-Rente Ergänzungsleistungen erhalten (Urk. 26 S. 3; und die zur Un- termauerung beigebrachte Urk. 28/9), kann aufgrund des im Beschwerdeverfah- ren geltenden Novenverbots bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt wer- den. Dies ändert aber nichts daran, dass gerade auch in Anbetracht der nicht un- erheblichen Höhe der durch die Verlustscheine beziehungsweise den Pfandaus- fallschein verurkundeten Forderungen nicht ersichtlich ist, wie C._____ sel. sich im verhältnismässig kurzen Zeitraum von zwei Jahren bis zu seinem Tod ohne ein Erwerbseinkommen hätte finanziell erholen sollen. Denkbar wäre ein substantiel- ler Schuldenabbau einzig, wenn C._____ sel. bis zu seinem Tod Erbschaften oder Schenkungen zugekommen wären. Eine entsprechende (ohnehin unsubstantiier- te) Behauptung wurde von der Gesuchstellerin indessen im Beschwerdeverfahren neu aufgestellt (Urk. 22 S. 4; Urk. 30 S. 3) und ist im Sinne von Art. 326 ZPO als verspätet zu betrachten. Das Vorbringen der Gesuchstellerin, dass die Witwe von C._____ sel. mithilfe der ausgestellten Erbbescheinigung ein Konto von C._____ sel. bei der ZKB saldiert habe, was für das Vorhandensein von Vermögenswerten spreche (Urk. 22 S. 4; Urk. 30 S. 4), ist ebenfalls neu und daher mit Blick auf das im Beschwerdeverfahren geltende Novenverbot unbeachtlich. Ohnehin liesse sich angesichts dessen, dass ein Konto auch einen negativen Saldo aufweisen kann, von der blossen Existenz eines Kontos nicht auf das Vorhandensein von Vermö- genswerten schliessen. Gegen eine finanzielle Erholung von C._____ sel. spricht sodann, dass - wie aus dem Betreibungsregisterauszug (Urk. 9/3) hervorgeht - auch die anderen Gläubi- ger in den bis zu seinem Tod verbleibenden zwei Jahren keine Betreibungen

- 11 - mehr gegen ihn eingeleitet haben. Die Gesuchstellerin hat in der vorliegenden Be- treibung denn auch die gesamte Forderung gemäss Pfandausfallschein geltend gemacht (vgl. Urk. 1, Urk. 2/3). Damit steht fest, dass die Gesuchstellerin bis zum Zeitpunkt des Todes von C._____ sel. keine Zahlungen erhalten hat, bezie- hungsweise dass die Forderung im damaligen Zeitpunkt noch in vollem Umfang bestand. Die Überschuldung des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes des Erblas- sers ist daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz aufgrund des eingereich- ten Betreibungsregisterauszuges vom 2. März 2015 (Urk. 9/3) glaubhaft gemacht. Somit greift die Vermutung der Ausschlagung im Sinne von Art. 566 Abs. 2 ZGB und der Gesuchsgegnerin kommt keine Erbenstellung zu. 4.5. Daran ändert auch nichts, dass die Gesuchstellerin unter Verweis auf die mit dem Rechtsöffnungsgesuch eingereichte Erbbescheinigung (Urk. 2/2) vor Vor- instanz ausgeführt hat, die Erben hätten gemäss Auskunft des Amtsnotariats E._____ die Erbschaft nicht ausgeschlagen (Urk. 1). Die Erbbescheinigung wird gemäss gesetzlicher Vorschrift ausdrücklich unter Vorbehalt der Ungültigkeits- und der Erbschaftsklage ausgestellt; sie ist deshalb stets nur ein provisorischer Legitimationsausweis ohne materiellrechtliche Bedeu- tung für die Erbenstellung der darin erwähnten Personen (BSK ZGB II-Karrer/ Vogt/Leu, Art. 559 N 2; Künzle, in: Büchler/Jakob, a.a.O., Art. 559 N 1). Ihrer Aus- stellung geht insbesondere keine Auseinandersetzung über die materielle Rechts- lage voraus (Emmel, in: Abt/Weibel, a.a.O., Art. 559 N 31; BGE 128 III 318 E. 2.2.2.). Vielmehr gibt sie die Rechtslage so wieder, wie sie von der zuständigen kantonalen Behörde im Zeitpunkt der Ausstellung ermittelt werden kann (Berther, Die internationale Erbschaftsverwaltung, 2001, S. 113). Über die Erbenstellung der in der Erbbescheinigung genannten Personen entscheidet einzig das ordentli- che Gericht (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 N 2). Als provisorische Legiti- mationsurkunde ist die Erbbescheinigung denn auch jederzeit abänderbar, sei es durch die ausstellende Behörde, falls sich nachträglich die materielle Unrichtigkeit herausstellt, sei es durch ein Urteil des ordentlichen Richters aufgrund einer erb- rechtlichen Klage, welches sie gegenstandslos macht (Emmel, in: Abt/Weibel, a.a.O., Art. 559 N 33; BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 N 47). Die im Recht liegende Erbbescheinigung vom 10. November 2009 (Urk. 2/2) hält

- 12 - lediglich fest, dass die Gesuchsgegnerin als Erbin anerkannt und keine Erbaus- schlagung eingereicht worden ist, was im Übrigen auch von der Gesuchsgegnerin bestätigt wird (Urk. 5). Die Ausschlagungsvermutung im Sinne von Art. 566 Abs. 2 ZGB stellt das Stillschweigen des Erben einer Ausschlagungserklärung jedoch gerade gleich (Häuptli, in: Abt/Weibel, a.a.O., Art. 566 N 14; BSK ZGB II- Schwander, Art. 566 N 8). Zwar steht es dem Erben frei, eine ausdrückliche for- melle Ausschlagungserklärung zu Protokoll zu geben und sich nicht auf die Wir- kung der blossen Vermutung zu verlassen, nötig ist dies allerdings nicht (ZK- Escher, Art. 566 N 15). Dass vorliegend eine Erbbescheinigung (Urk. 2/2) im Recht liegt, wonach keine Erbausschlagung eingereicht worden ist, widerlegt die Vermutung der Ausschla- gung nach Art. 566 Abs. 2 ZGB durch die Gesuchsgegnerin somit nicht. Ergänzend ist zu bemerken, dass entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin (Urk. 22 S. 6) umstritten ist, ob die Erbenbescheinigung eine öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 9 ZGB darstellt, deren Richtigkeit vermutet wird (Emmel, in: Abt/Weibel, a.a.O., Art. 559 N 4; Künzle, in Büchler/Jakob, a.a.O., Art. 559 N 2; bejahend insbesondere: BK-Tuor/Picenoni, Art. 559 N 24; verneinend insbeson- dere: BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 N 48). Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn von der Vermutung der Richtigkeit der Erbbescheinigung ausgegangen wird, erbringt sie für das verurkundete Erbrechtsverhältnis nur so- lange den vollen Beweis, als nicht - wie vorliegend - die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB; BK-Tuor/Picenoni, Art. 559 N 24; Berther, a.a.O., S. 114). 4.6. Die Gesuchstellerin hat sodann nichts vorgebracht, was die gesetzliche Vermutung von Art. 566 Abs. 2 ZGB entkräften würde. Insbesondere hat sie vor Vorinstanz nicht geltend gemacht, dass durch das Einholen beziehungsweise Ausstellen der Erbbescheinigung eine Einmischung in die Erbschaft erfolgt sei, welche gemäss Art. 571 Abs. 2 ZGB die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis der Gesuchsgegnerin bewirkt hätte. In Ermangelung einer entsprechenden Be- hauptung und aufgrund des geltenden Novenverbots werden damit Bemerkungen zu den diesbezüglichen Ausführungen der Gesuchsgegnerin im Rahmen der Be- schwerdeschrift (Urk. 14 S. 9) hinfällig.

- 13 -

5. Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und das Rechtsöffnungsge- such in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Elgg (Zahlungsbefehl vom 9. Februar 2015) aufgrund fehlender Passivlegitimation abzuweisen. Bei diesem Er- gebnis erübrigen sich Ausführungen zum von der Gesuchsgegnerin im Weiteren erhobenen Einwand der Verjährung der betriebenen Forderung (Urk. 14 S. 10, Urk. 26 S. 4 f.). IV. 1.1. Da die Gesuchstellerin unterliegt, ist ihr die von der Vorinstanz gestützt auf Art. 48 GebV SchKG korrekt festgesetzte Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– für das erstinstanzliche Verfahren aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 1.2. Ausgangsgemäss ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, der Gesuchsgeg- nerin für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 9 Anw- GebV ist der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– zuzu- sprechen. Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht verlangt. 2.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 in Ver- bindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 1'500.– festzulegen und ebenfalls unter Hinweis auf den Ausgang des Verfahrens der unterliegenden Gesuchstelle- rin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr wird aus dem Kos- tenvorschuss der Gesuchsgegnerin bezogen. Die Gesuchstellerin ist zu verpflich- ten, der Gesuchsgegnerin die Entscheidgebühr in der Höhe von Fr. 1'500.– zu er- setzen. 2.2. Weiter ist die Gesuchstellerin antragsgemäss (vgl. Urk. 14 S. 2) zu verpflich- ten, der Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Par- teientschädigung zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Deren Höhe ist auf Fr. 2'500.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Mangels eines entsprechenden Antrages ist der Mehrwertsteuerzu- schlag nicht zu berücksichtigen.

- 14 - Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 des Ur- teils des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfah- ren, vom 30. April 2015 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Das Rechtsöffnungsbegehren in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Elgg (Zahlungsbefehl vom 9. Februar 2015), wird abgewiesen.

2. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.

3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 3'500.– zu bezahlen."

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von der Gesuchsgegnerin geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegne- rin den geleisteten Vorschuss von Fr. 1'500.– zu ersetzen.

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das zweitin- stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge eines Doppels von Urk. 30, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 15 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 112'451.45. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. September 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N. Gerber versandt am: js