RT150082

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT150082-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Urteil vom 29. Juli 2015 in Sachen Kanton Tessin, Gesuchsteller und Beschwerdeführer vertreten durch Ufficio Esazione e Condoni Bellinzona, gegen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 14. April 2015 (EB150024-K)

- 2 - Erwägungen:

1. Am 21. Oktober 2013 schickte die Gemeindepolizei von Locarno dem Gesuchsgegner und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsgegner) eine Bussenver- fügung in der Höhe von Fr. 40.– an die Adresse "A._____, …strasse …, B._____" (Urk. 7/1). In der Folge schickte das Dipartimento delle istituzioni, Sezione della circolazione, von Camorino dem Gesuchsgegner eine Strafverfügung (Nr. 38267), datiert vom 29. November 2013, mit entsprechender Rechnung über insgesamt Fr. 80.– (zusammengesetzt aus der Busse von Fr. 40.–, der Gerichtsgebühr von Fr. 30.– und den Spesen von Fr. 10.–). Diese Sendung war ebenfalls an "A._____, ...strasse ..., B._____" adressiert (Urk. 7/2). Mit Schreiben vom 22. Februar 2014 wandte sich der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Ge- suchsteller) mittels einer auf die Strafverfügung vom 29. November 2013 bezug- nehmenden Zahlungserinnerung an den Gesuchsgegner. Dieses Schreiben war an die Adresse "A._____, Postlagernd, C._____" gerichtet (Urk. 7/3). In der Folge entrichtete der Gesuchsgegner den Betrag von Fr. 40.– und wandte sich schrift- lich an den Gesuchsteller (Urk. 6 S. 2). Dieser leitete in der Folge gegen den Ge- suchsgegner eine Betreibung über Fr. 40.– ein (Urk. 2/1). 2.1 Nachdem der Gesuchsgegner gegen die Betreibung Rechtsvorschlag erhoben hatte, ersuchte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 14. Januar 2015 (Da- tum Poststempel) in der Betreibung Nr. .. des Betreibungsamtes Winterthur-Stadt vom 5. August 2014 gestützt auf die Strafverfügung Nr. 38267 des Dipartimento delle istituzioni, Sezione della circolazione, vom 29. November 2013 um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für Fr. 40.– (Urk. 1; Urk. 2/1-2). In der Folge setzte die Vorinstanz dem Gesuchsgegner mit Verfügung 23. Januar 2015 Frist zur schriftlichen Stellungnahme an (Urk. 3). Dieses Schreiben, gerichtet an "A._____, …strasse .., Postfach …, B._____", wurde von der Post mit dem Vermerk an die Vorinstanz zurückgesandt, dass der Empfänger unter der angegebenen Adresse nicht habe ermittelt werden können (Urk. 4). Auf entsprechende telefonische Nachfrage hin erhielt die Vorinstanz von der Einwohnerkontrolle B._____ die Aus- kunft, dass der Gesuchsgegner zwar an der …strasse … in B._____ wohne, sei- ne Postadresse indes "postlagernd, C._____" sei (Urk. 5). Daraufhin sandte die

- 3 - Vorinstanz die Verfügung vom 23. Januar 2015 am 29. Januar 2015 erneut an den Gesuchsgegner, dieses Mal postlagernd nach C._____ (Urk. 4). Der Ge- suchsgegner nahm das Einschreiben am 4. Februar 2015 in Empfang (Urk. 4). Nach fristgerechtem Eingang der Gesuchsantwort (Urk. 6-7/1-7), setzte die Vo- rinstanz dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 16. Februar 2015 Frist zur Stel- lungnahme an (Urk. 8-9); diese erfolgte mit Eingabe vom 24. Februar 2015 (Urk. 10-13). Mit Urteil vom 14. April 2015 wies die Vorinstanz schliesslich das Rechts- öffnungsbegehren des Gesuchstellers ab, auferlegte ihm die Spruchgebühr von Fr. 100.– und verpflichtete ihn sodann, dem Gesuchsgegner eine Parteientschä- digung in der Höhe von Fr. 100.– zu bezahlen (Urk. 15 S. 5 f. = Urk. 18 S. 5 f.). 1.2 Hiergegen erhob der Gesuchsteller mit Schreiben vom 30. April 2015 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 4. Mai 2015) innert Frist Be- schwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 17 S. 1): "1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die angefochtene Verfügung (Geschäfts-Nr. EB150024-K/U7br) ist somit aufzuheben.

3. Das Rechtsöffnungsbegehren vom 14. Januar ist infolgedessen gutzuheissen und daher Folge zu leisten.

4. Es werden keine Partei- oder Gebührenkosten auferlegt." 2.1 Die Vorinstanz erwog, dass die Voraussetzung der Vollstreckbarkeit grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen sei. Nach herrschender Praxis werde jedoch bei Verwaltungsbehörden der Nachweis der gehörigen Zustellung nur dann verlangt, wenn der Schuldner eine entsprechende Einrede erhebe. Diese Einrede habe der Gesuchsgegner mit seiner Eingabe vom 10. Februar 2015 er- hoben, weshalb der Beweis der Zustellung der verfügenden Behörde obliege; da- bei könne sie sich nicht mit einem Hinweis auf die Rechtskraftbescheinigung be- gnügen (Urk. 17 S. 4 mit Hinweis auf BGE 122 I 97; BGE 114 III 51 und BGer 5A_264/2007 E. 3.3 [= Pra 2008 Nr. 253]. Entgegen den Vorbringen des Gesuchstellers könne dieser aus den vom Gesuchsgegner eingereichten Unterla- gen, insbesondere den beiden Verfügungen, betreffend Zustellung nichts zu sei- nen Gunsten ableiten (Urk. 17 S. 4 mit Verweis auf Urk. 13). Die vom Gesuchs- gegner eingereichte Bussenverfügung sei mit der Bezeichnung "COPIA" versehen

- 4 - (Urk. 17 S. 4 mit Verweis auf Urk. 7/1) und damit mutmasslich als Beilage zur Rechnung vom 22. Februar 2014 versendet worden. Aus den vom Gesuchsgeg- ner eingereichten Dokumenten gehe jedenfalls nicht hervor, ob bzw. wann diese effektiv zugestellt worden seien. Somit habe es der Gesuchsteller unterlassen, ei- nen entsprechenden Zustellungsnachweis für die Bussenverfügung vom 21. Ok- tober 2013 einzureichen bzw. glaubhaft darzulegen, dass der Gesuchsgegner mit der Zustellung hätte rechnen müssen. Damit sei die Verfügung dem Gesuchs- gegner nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise eröffnet worden und somit auch nicht vollstreckbar (Urk. 17 S. 5). 2.2 Der Gesuchsteller hält dem entgegen, dass sowohl die Bussenverfü- gung vom 21. Oktober 2013 als auch die Strafverfügung vom 29. November 2013 an die korrekte Adresse des Gesuchsgegners zugestellt worden seien, nämlich an die …strasse … in B._____. Es sei klar, dass es sich bei diesen Verfügungen um Kopien handle, seien die Originale doch dem Gesuchsgegner zugestellt wor- den. Sodann würden lediglich zwei Möglichkeiten bestehen: Entweder erhalte der Adressat die Sendung oder eine Zustellung sei nicht möglich und entsprechend werde die Sendung zurückgeschickt. Sei dies der Fall, so unterlasse es die Ver- waltungsbehörde selbstverständlich nicht, weitere Handlungen vorzunehmen; die Verfügung werde erneut verschickt. Da die genannten Zustellungen nicht zurück- gekommen seien, habe der Gesuchsteller keinen Grund gehabt, die Zustellung erneut vorzunehmen. So wäre es für die Behörde eindeutig kostengünstiger und einfacher, eine Verfügung ein zweites Mal zu schicken statt ein Betreibungsver- fahren durchzuführen. Des Weiteren sei der Beweis der fehlenden Rücksendung ins Tessin nicht zu erbringen ("negativa non sunt probanda"). Schliesslich bringt der Gesuchsteller an, dass es dem Gesuchsgegner – nach dem Prinzip des guten Glaubens – obliege, sich zu verteidigen und sich bei ihm zu melden, und nicht einfach auf ein allfälliges Betreibungsverfahren zu war- ten (Urk. 17 S. 3 mit Verweis auf BGE 105 III 46 E. 3). Nachdem der Gesuchs- gegner am 22. Februar 2014 die Mahnung erhalten habe, habe er weder erläu- ternde Kontakte mit dem Rechtsdienst des Verkehrsamtes in Camorino aufge- nommen, noch habe er den geschuldeten Betrag entrichtet oder zumindest ko-

- 5 - operative Anfragen oder Verhandlungen mit der Behörde eingeleitet, um den fragwürdigen Sachverhalt zu eruieren. Stattdessen habe er sich auf die Rücksen- dung der Unterlagen einen Monat später beschränkt mit einer in rot geschriebe- nen Frage, so als ob es jenseits von Gut und Böse sei, eine an sich noch mässige Verkehrsbusse im Tessin zu bekommen. So habe der Gesuchsgegner auch noch nicht reagiert, als er den Zahlungsbefehl erhalten habe, sondern habe Rechtsvor- schlag erhoben. Damit habe der Gesuchsgegner gegen das Prinzip des guten Glaubens verstossen (Urk. 17 S. 4 mit Verweis auf BGer 5A_570/2010 E. 3.3.3). Entsprechend aber könne die Verspätung in der Tilgung der Busse nicht ausser Acht gelassen werden; es seien auch die Verwaltungskosten vom Gesuchsgeg- ner zu tragen. 3.1 Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers hat er nicht die Rücksendung der Verfügungen durch die Post an ihn selber zu beweisen, sondern (positiv) die Zustellung der Verfügungen an den Gesuchsgegner. Ein solcher Beweis kann – ohne weiteres – bei eingeschriebenen Sendungen mittels Track & Trace-Auszug bzw. bei einer Gerichtsurkunde mittels der Sendungsinformation der Post erbracht werden. Werden amtliche Sendungen nicht mittels eingeschriebener Post oder als Gerichtsurkunde verschickt, hat der Absender das Risiko der Beweislosigkeit für die Zustellung zu tragen. Dementsprechend zielt der Einwand, wonach aus der fehlenden Rücksendung zwingend auf die Zustellung der Verfügungen zu schlies- sen sei, ins Leere. Da der Gesuchsteller den Beweis der Zustellung sowohl der Bussenverfügung vom 21. Oktober 2013 als auch der Strafverfügung vom

29. November 2013 nicht erbracht hat, ist von einer fehlenden Zustellung und damit einer fehlerhaften Eröffnung der Entscheide auszugehen. 3.2.1 Entscheide, die der betroffenen Person nicht eröffnet worden sind, entfalten nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich kei- ne Rechtswirkungen bzw. erwachsen nicht in Rechtskraft und können somit nicht vollstreckt werden. Muss der von einer Verfügung betroffene Adressat angesichts des Verhaltens der Verwaltung zweifelsfrei erkennen, dass sie eine ihn belasten- de Verfügung erlassen hat, die er nicht erhalten hat oder erhalten haben will, ist er nach Treu und Glauben verpflichtet, sich gegen eine Mahnung oder Steuerrech-

- 6 - nung zur Wehr zu setzen und nicht zuzuwarten, bis er betrieben wird. Unterlässt er dies, wird die verfügende Behörde vom strengen Nachweis der Eröffnung ent- bunden und darf das Gericht in Würdigung des Verhaltens des Verfügungs- adressaten von der rechtsgültigen Eröffnung der Verfügung ausgehen, wenn ge- nügend starke Indizien auf eine Zustellung hindeuten (BGer 5A_359/2013 vom

15. Juli 2013 E. 4.1 mit Verweis auf BGE 136 V 295 E. 5.9). 3.2.2 Vorliegend hat der Gesuchsgegner die Mahnung vom 22. Februar 2015 unbestrittenermassen erhalten. Indes kann ihm nicht vorgeworfen werden, dass er nicht entsprechend reagiert hat. Zum Einen hat er die Busse in der Höhe von Fr. 40.– bezahlt (Urk. 2/1; Urk. 6 S. 2), zum Anderen hat er – wenn auch auf der Zahlungserinnerung – folgendes vermerkt (Urk. 20/C = Urk. 7/3): "Sehr geehrte Damen und Herren Für was ist das? Was habe ich mit Ihrem Amt zu tun? Mit freundlichen Grüssen, A._____, 21.3.2014" Entsprechend treffen die Ausführungen des Gesuchstellers nicht zu, wonach der Gesuchsgegner keinen Kontakt zur Klärung des Sachverhaltes aufgenommen habe. Sodann ist die Behauptung des Gesuchsgegners unbestritten geblieben, dass er die Zahlungserinnerung vom 22. Februar 2014 erst am 21. März 2014 er- halten habe (Urk. 6 S. 2; Urk. 13). Damit aber kann dem Gesuchsgegner nicht vorgeworfen werden, er habe sich überhaupt nicht bzw. nicht rechtzeitig bemüht, den Sachverhalt zu klären. Ebenso wenig kann darin eine Unhöflichkeit gesehen werden: Das Schreiben enthält eine Anrede und eine konkrete Frage, wofür die Rechnung ist, sowie eine Grussformel. Hieraus jedenfalls kann der Gesuchsteller nichts zu seinen Gunsten ableiten. Schliesslich und insbesondere ist nicht über- zeugend, dass der Gesuchsteller die fehlerhafte Zustellung nicht erkannt haben will. So wurden beide Verfügungen noch an die Wohnadresse des Gesuchsgeg- ners an der ..strasse … in B._____ geschickt (Urk. 20/A-B), dahingegen die Zah- lungserinnerung an die Postadresse des Gesuchsgegners, nämlich "Postlagernd in C._____" (Urk. 20/C). Daraus ist zu schliessen, dass auch der Gesuchsteller die Anschrift des Gesuchsgegners überprüft haben muss; er selber äussert sich über den Anlass zur Änderung der Anschrift nicht. Die korrekte Zustelladresse

- 7 - konnte denn auch beim Einwohnermeldeamt ohne Weiteres eruiert werden (Urk. 5). Sodann hätte die Postadresse des Gesuchsgegners auch beim Strassenver- kehrsamt des Kantons Zürich eingeholt werden können (vgl. Urk. 7/7). Damit aber kann der Gesuchsteller nichts daraus ableiten, dass auf der Webseite www.local.ch lediglich die Wohnadresse des Gesuchsgegners verzeichnet ist. Entsprechend kann der Gesuchsteller nicht vom strengen Nachweis der Zustel- lung entbunden werden, und es kann – aufgrund fehlender Indizien für eine Zu- stellung – nicht von einer rechtsgültigen Eröffnung der Verfügung ausgegangen werden. Entsprechend ist die Strafverfügung vom 29. November 2013 mangels rechtsgültiger Eröffnung nicht vollstreckbar und die Rechtsöffnung ist zu verwei- gern. 3.3 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen. 4.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 150.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Gesuch- steller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.2 Dem Gesuchsgegner ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerde- verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zu gesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage je eines Doppels von Urk. 17, Urk. 19 und Urk. 20/A-D, sowie an die Vor- instanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 40.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 29. Juli 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: se