RT150043

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT150043-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiber lic. iur. G. Kenny. Beschluss und Urteil vom 28. April 2015 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ gegen Einwohnergemeinde der Stadt Zug, Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch B._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 12. November 2014 (EB140085-A)

- 2 - I.

1. Die Parteien standen sich vor dem Einzelgericht am Bezirksgericht Affoltern (nachfolgend Vorinstanz) in einem Rechtsöffnungsverfahren gegenüber. Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Klägerin) verlangte die defi- nitive Rechtsöffnung für von Dezember 2005 bis November 2010 bevorschusste Unterhaltszahlungen (Kinder- und Frauenalimente) abzüglich der vom Beklagten und Beschwerdeführer (nachfolgend Beklagter) bis zum März 2014 geleisteten Zahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 43'252.– nebst Zins zu 5 % seit 11.Juni 2000 (Urk. 2). Der Beklagte wiedersetzte sich der Rechtsöffnung zumindest teilweise, insbesondere machte er Verjährung geltend (Prot. I. S. 3).

2. Mit Urteil vom 12. November 2014 erteilte die Vorinstanz der Kläge- rin in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Hausen a.A. ZH (Zahlungsbefehl vom 12. Juni 2014) definitive Rechtsöffnung für Fr. 43'040.– nebst 5% Zins seit

11. Juni 2014. Im Mehrbetrag von Fr. 212.– (Betreibungskosten) wies sie das Rechtsöffnungsbegehren ab.

3. Hiergegen hat der Beklagte am 2. März 2015 form- und fristgerecht Beschwerde erhoben und folgende Anträge gestellt (Urk. 17 S. 2): " 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 12. November 2014 sei aufzuheben.

2. Die Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Hau- sen a.A. sei im Umfang der verjährten Beträge vom 1. August 2003 bis

3. Juni 2009 von CHF 28'845.– sowie der Betreibungskosten von CHF 212.– abzuweisen.

3. Für die Beträge der Indexierung der Unterhaltsbeiträge im Betrage von CHF 2'546.– sei ebenfalls keine Rechtsöffnung zu gewähren.

4. Wegen des unleserlich eingereichten Rechtsöffnungstitels sei die Rechtsöffnung für die Beträge der Kinderalimente ebenfalls abzuwei- sen.

5. Es sei für den allfällig nicht bestrittenen Betrag die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen anstelle einer definitiven.

6. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung sowie ein unentgeltlicher Prozessbeistand in der Person der Unterzeichneten zu gewähren.

- 3 -

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- gegnerin."

4. Mit Verfügung vom 11. März 2015 wurde der Klägerin Frist ange- setzt, die Beschwerde zu beantworten. Sie erstattete die Beschwerdeantwort am

19. März 2015 form- und fristgerecht und beantragte deren kostenfällige Abwei- sung (Urk. 27 S. 4).

5. Die Beschwerdeantwort nebst Beilagen wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 20. März 2015 (aufgrund der Betreibungsferien erst am 13. April 2015 versandt) zur Kenntnis gebracht (Urk. 30). Mit Eingabe vom 23. April 2015 liess sich der Beklagte zur Beschwerdeantwort vernehmen, wobei er an seinem bisher vertretenen Standpunkt festhielt (Urk. 32). II. Mit der Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO unrichtige Rechtsanwen- dung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Dabei kann jede Rechtsverletzung angeführt werden, die Sachverhalts- erstellung kann aber nur als "offensichtlich unrichtig" im Sinne von willkürlich ge- rügt werden. Die Beschwerde muss gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet erhoben werden. Rein appellatorische Kritik ist dabei unbehelflich. Der Beschwerdeführer muss klar und nachvollziehbar darlegen, inwiefern der ange- fochtene Entscheid nicht korrekt ist. Er muss sich mit der Begründung des ange- fochtenen Entscheides auseinandersetzen, dieser seine eigenen Überlegungen gegenüberstellen und erklären, inwiefern anders zu entscheiden ist. Die Be- schwerdeinstanz ist dabei nicht verpflichtet, von sich aus den ganzen angefochte- nen Entscheid auf Korrektheit zu überprüfen. Die Pflicht, das Recht von Amtes wegen richtig anzuwenden, bleibt davon aber unberührt. Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO herrscht ein grundsätzlich umfassendes Novenverbot, sowohl für echte als auch unechte Noven. Neue rechtliche und normative Vorbringen sind aber zuläs- sig (statt vieler: Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf

- 4 - 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326 ZPO, je m.w.H.). III.

1. Die Vorinstanz erwog in Bezug auf die vorliegend strittige Frage der Verjährung, dass die Verjährungsfristen zwischen Ehegatten gemäss Art. 134 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB während der Ehe stillstünden und erst nach der Scheidung wei- terliefen. Da der Beklagte im Jahr 2010 von seiner Frau geschieden worden sei, sei die Verjährungsfrist von 5 Jahren gemäss Art. 128 Ziff. 1 OR für Ehegattenun- terhalt noch nicht abgelaufen. Zu den Unterhaltsbeiträgen für die Kinder führte die Vorinstanz aus, dass die Verjährungsfristen für Forderungen der Kinder gegen die Eltern gemäss Art. 134 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB während der Dauer der elterlichen Sor- ge bis zur Volljährigkeit stillstünden. Da die Kinder erst am tt.mm.2010 bzw. am tt.mm.2011 volljährig geworden seien, sei die Verjährung bis zu diesen Zeitpunk- ten stillgestanden, die Verjährungsfrist mithin noch nicht abgelaufen (Urk. 18 S. 7 f.). 2.1. Der Beklagte macht in seiner Beschwerde geltend, dass die streit- gegenständlichen Forderungen an die öffentliche Hand übergegangen seien, da sie die Unterhaltszahlungen bevorschusst habe. Die Verjährung stehe nur im Verhältnis zwischen den Familienmitgliedern still, es handle sich um ein Recht, das im Sinne von Art. 170 Abs. 1 OR untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sei. Für das Gemeinwesen gälten daher die gewöhnlichen Verjährungs- fristen. Forderungen die vor dem 3. Juni 2009 entstanden seien, seien daher be- reits verjährt (Urk. 17 S. 3 f.). 2.2. Weiter bringt der Beklagte vor, die Indexierung der Unterhaltsbeiträ- ge sei weder zahlenmässig ausgewiesen, noch sei deren Berechnung nachvoll- ziehbar. Für den Betrag der Indexierung könne daher keine Rechtsöffnung ge- währt werden, überdies habe sich sein Einkommen nicht im gleichen Mass wie die Teuerung entwickelt (Urk. 17 S. 5 Ziff. 2).

- 5 - 2.3. In Bezug auf den Rechtöffnungstitel kritisiert der Beklagte, dass in diesem die Kinderunterhaltsbeiträge nicht ausgewiesen seien, da sie im Dispositiv unleserlich seien. Ein Rechtsöffnungsbegehren, das sich auf mutmassliche Zah- len, die im Text des als Rechtsöffnungstitel dienenden Urteils gesucht werden müssen, abstütze, sei abzuweisen. Der Rechtsöffnungsbetrag reduziere sich deshalb um sämtliche Kinderunterhaltsbeiträge (Urk. 17 S. 5 Ziff. 3). 2.4. Schliesslich nimmt der Beklagte unter Hinweis auf ein Urteil des Obergericht des Kantons Bern den Eventualstandpunkt ein, für den unbestrittenen Betrag könne anstelle der definitiven Rechtsöffnung nur die provisorische erteilt werden, da gegen eine abgetretene Forderung wesentlich mehr Einreden vorge- bracht werden könnten. Das als Rechtsöffnungstitel dienende Urteil stelle als öf- fentliche Urkunde demnach nur einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar (Urk. 17 S. 6 Ziff. 4).

3. Die Klägerin brachte in ihrer Beschwerdeantwort zusammengefasst und sinngemäss vor, dass sowohl der Beklagte als auch sie selber verjährungs- unterbrechende Handlungen vorgenommen hätten, weshalb die Verjährung noch nicht eingetreten sei (Urk. 27 S. 4). Sie wies darauf hin, dass der Beklagte immer über die Indexierung der Unterhaltsbeiträge orientiert worden sei. Dabei sei er auch stets darauf hingewiesen worden, dass er im Fall, dass sein Einkommen nicht der Teuerung gefolgt sei, eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge verweigern könne (Urk. 27 S. 3 f.). Sodann legte sie einen leserlichen Dispositivauszug be- treffend der Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge ins Recht (Urk. 27 S. 2, Urk. 29/4/1). Zur Frage, ob definitive oder provisorische Rechtsöffnung zu gewäh- ren sei, äusserte sie sich nicht. IV.

1. Wie unter E. II. hiervor dargelegt und der Beklagte zurecht anführt (Urk. 32 S. 3 Ziff. 3), sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich keine Noven zu- lässig. Umstände, aufgrund derer ausnahmsweise Noven zulässig wären, werden weder von den Parteien vorgebracht, noch sind solche ersichtlich.

- 6 -

2. Die Behauptung des Beklagten, sein Einkommen sei nicht der Teue- rung gefolgt, betrifft eine Tatsache (Urk. 17 S. 5 oben). Er hat diese Behauptung im vorinstanzlichen Verfahren nicht aufgestellt, sondern erst im vorliegenden Be- schwerdeverfahren (Prot. I S. 3). Die Behauptung muss daher gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO als verspätet qualifiziert werden und kann deshalb nicht mehr berück- sichtigt werden.

3. Da die Klägerin an der Verhandlung bei der Vorinstanz nicht teilge- nommen hatte (Prot. I. S. 3), ist einzig auf ihre Ausführungen in ihrem Rechtsöff- nungsbegehren vom 18. Juli 2017 [recte: 2014] abzustellen (Urk. 2) bzw. auf die mit diesem eingereichten Beilagen (Urk. 3/1-5). Als neu und damit unbeachtlich müssen daher ihre Vorbringen, der Beklagte sei über die Indexierung der Unter- haltsbeiträge und seine Verweigerungsmöglichkeit stets informiert worden (Urk. 27 S. 3 f.) und es seien verjährungsunterbrechende Handlungen vorgenommen worden (Urk. 27 S. 4), qualifiziert werden. Unbeachtlich sind auch die mit der Be- schwerdeantwort neu eingereichten Unterlagen (Urk. 29/4 - 13). Diese hätten, wenn sie bei der Entscheidfindung Beachtung hätten finden sollen, bereits bei der Vorinstanz eingereicht werden müssen. V. 1.1. Massgeblich für die Beantwortung der Frage, welche Verjährungs- vorschriften vorliegend zur Anwendung kommen, ist, ob der für Forderungen unter nahen Familienmitgliedern geltende Verjährungsstillstand zu einer Privilegierung der betreffenden Forderung (sog. privilegium causae) oder des betreffenden Gläubigers bzw. Familienmitgliedes (sog. privilegium personae) führt. Dient eine Vorschrift vor allem der Privilegierung der Person des Gläubigers, ist diese Privi- legierung als untrennbar mit dem abtretenden Gläubiger im Sinne von Art. 170 Abs. 1 OR zu qualifizieren. Ein Erwerber einer solchen Forderung, der selber nicht zum Kreis der privilegierten Personen gehört, kann in diesem Fall nicht von der Privilegierung profitieren. Zielt die Vorschrift hingegen vor allem auf die Privi- legierung der Forderung als solcher, kommt auch ein Dritter, der die Forderung erworben hat, in den Genuss der Privilegierung. Welche Art der Privilegierung

- 7 - vorliegt, ergibt sich gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung aus deren Natur. Zur Entscheidung, ob die Bestimmungen über den Verjährungsstillstand gemäss Art. 134 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 OR als untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft im Sinn von Art. 170 Abs. 1 OR betrachtet werden müssen, ist demnach auf den Sinn und Zweck der in diesem Zusammenhang einschlägigen Rechts- normen abzustellen (vgl. zu einer analogen Problematik und zum Vorgehen: BGE 138 III 145 E. 3.4.2 m.w.H.). 1.2. Die Bestimmungen über die Bevorschussung (Art. 131 Abs. 2 ZGB und Art. 293 Abs. 2 ZGB je in Verbindung mit § 4 des Inkassohilfe- und Bevor- schussungsgesetzes des Kantons Zug vom 29. April 1993 [BGS 213.711]) dienen den Unterhaltsberechtigten, indem sie diesen finanzielle Mittel verschaffen, ohne dass – unter Umständen rückerstattungspflichtige – Sozialhilfe beantragt werden muss. Sie dienen aber keinesfalls der Entlastung des Unterhaltsschuldners dele- gieren familienrechtliche Unterstützungspflichten nicht an die öffentliche Hand (ZR 1991 Nr. 40 E. 3 ff.). Durch die Bevorschussung und die damit korrespondieren- den Legalzessionen gemäss Art. 131 Abs. 3 ZGB und Art. 289 Abs. 2 ZGB, soll der Unterhaltsschuldner nicht von seiner Säumigkeit profitieren können (BGE 138 III 145 E. 3.3.2). Damit steht auch der Gesetzestext in Einklang, indem sowohl in Art. 131 Abs. 3 ZGB als auch in Art. 289 Abs. 2 ZGB festgehalten wird, dass der Unterhaltsanspruch mit allen Rechten auf das Gemeinwesen übergeht. Mit dieser Argumentation schloss das Bundesgericht überzeugend, dass sowohl die Mög- lichkeit, eine Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB verlangen zu können (BGE 137 III 193 E. 3.4 S. 201), als auch jene der privilegierten Anschlusspfändung gemäss Art. 111 SchKG an der entsprechenden Unterhaltsforderung selber haftet und dementsprechend auch das bevorschussende Gemeinwesen von diesen Pri- vilegierung profitieren kann (BGE 138 III 145 E. 3.2.1 - E. 3.4.2. m.w.H.). Insbe- sondere zwischen dem mit dem Institut der privilegierten Anschlusspfändung ge- mäss Art. 111 SchKG verfolgten Zweck und jenem, der mit dem Verjährungsstill- stand gemäss Art. 134 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 OR verfolgt wird, besteht nahezu De- ckungsgleichheit: Beide Bestimmungen tragen dem Umstand Rechnung, dass es in persönlicher und unter Umständen auch in rechtlicher Hinsicht schwierig ist, auf dem Betreibungsweg eine Forderung gegen nahe Familienmitglieder geltend zu

- 8 - machen. In Hinblick auf die Qualifizierung als privilegia personae oder causae drängt es sich daher auf, beide Institute gleich zu behandeln. Nachdem das An- schlussprivileg nach Art. 111 SchKG gemäss publizierter höchstrichterlicher Rechtsprechung als privilegium causae zu qualifizieren ist, ist in Bezug auf den streitgegenständlichen Verjährungsstillstand gleich zu verfahren. Den nachfol- genden Erwägungen ist damit zu Grunde zu legen, dass der für Forderungen zwi- schen Eheleuten und ihren Kindern geltende Verjährungsstillstand an der betref- fenden Forderung haftet und daher auch das Gemeinwesen, das aufgrund der Legalzession gemäss Art. 131 Abs. 3 ZGB und Art. 289 Abs. 2 ZGB in die Gläu- bigerstellung subrogiert ist, vom Verjährungsstillstand profitieren kann. 1.3. Daran ändert auch die vom Beklagten zitierte Botschaft zu einer Än- derung des ZGB nichts (Urk. 17 S. 4, BBR 2014 S. 580): Zunächst ist in grund- sätzlicher Hinsicht darauf hinzuweisen, dass die betreffende Änderung noch nicht in Kraft getreten ist. Auf den vorliegenden Fall kommt daher die geltende Fassung von Art. 134 OR zur Anwendung. Zur Ergründung des gesetzgeberischen Willens

– sofern dies nötig ist – kann daher nicht die Botschaft für eine bevorstehende Änderung herangezogen werden. Im weiteren gilt es zu beachten, dass die Mate- rialien für die Gesetzesinterpretation nicht unmittelbar entscheidend sind. Insbe- sondere sind Äusserungen von Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt ha- ben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext selber nicht zum Ausdruck kommen (BGE 139 III 368 E. 3.2). Da vorliegend in keiner Weise aus dem Geset- zestext ersichtlich wird, dass es sich beim Verjährungsstillstand für Forderungen zwischen nahen Familienmitgliedern um ein untrennbar mit dem Abtretungsgläu- biger verbundenes Privileg handelt, vermöchte die zitierte Stelle in der Botschaft, selbst wenn man auf sie abstellen wollte, die oben dargelegte systematische Aus- legung nicht zu entkräften. 1.4. Im Ergebnis erweist sich die Rüge des Beklagten, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Bestimmungen über den Verjährungsstillstand gemäss Art. 134 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 OR angewendet, als nicht zutreffend. 2.1. Der Rechtsöffnungskläger muss grundsätzlich genau darlegen, wo- rauf er seine Forderung stützt. Wenn sich der geforderte Betrag nicht augen-

- 9 - scheinlich aus dem Rechtsöffnungstitel ergibt bzw. die Beilagen nicht weitgehend selbsterklärend sind, muss aus dem Gesuch hervorgehen, wie sich die geforderte Summe berechnet. Berechnungsgrundlagen (z.B. Indizes, Zinssätze, Aktienkurse etc.) müssen, soweit diese nicht ohne weiteres allgemein zugänglich im Sinne von gerichtsnotorisch sind, behauptet und einwandfrei belegt werden. Das Gericht darf grundsätzlich nur basierend auf dem im Gesuch Vorgebrachtem eine Kon- trollrechnung anstellen oder allenfalls (z.B. bei einem zeitlich offenen Sachverhalt) aufgrund der Behauptungen im Gesuch das Endergebnis berechnen und prüfen (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 128 Ziff. 1.3, vgl. auch ZR 60 Nr. 64). 2.2. Vorliegend muss die Anpassung von Unterhaltsbeiträgen an die Teuerung anhand des Landesindex der Konsumentenpreise geprüft werden. Die Berechnungsmethode kann dem Rechtsöffnungstitel entnommen werden (Urk. 3/1 S. 19 f. lit. b) und ist überdies gerichtsnotorisch. Die Berechnungsgrundlagen sind allgemein zugänglich, der betreffende Index wird fortlaufend vom Bundesamt für Statistik publiziert und kann jederzeit im Internet abgerufen werden (www.lik.bfs.admin.ch). Auf diesen Grundlagen und aufgrund der von der Klägerin eingereichten Kontoauszüge (Urk. 3/4/1) kann ihre Berechnung ohne Weiteres wie folgt nachvollzogen werden: Jahr November- Bisheriger Unter- Neuer UB für das gültig ab Geltend vgl. Urk. index haltsbeitrag (nach- Folgejahr gemach- 3/4/1, folgend UB) ter UB S. … 2000 107.2 655 662 01.01.2001 2001 107.5 662 664 01.01.2002 2002 108.5 664 670 01.01.2003 67 0 1 2003 109.1 670 674 01.01.2004 674 1 2004 110.7 674 684 01.01.2005 684 2 2005 111.8 684 691 01.01.2006 691 3 2006 112.3 691 694 01.01.2007 694 4 2007 114.3 694 706 01.01.2008 706 5 2008 116 706 717 01.01.2009 717 6 2009 116 717 717 01.01.2010 717 6 Die Berechnung der Höhe der Unterhaltsbeiträge erweist sich damit als nachvollziehbar und korrekt.

- 10 - 2.3. Auch die Rüge, die Anpassung der Unterhaltsbeiträge an die Teue- rung sei weder nachgewiesen noch nachvollziehbar erweist sich damit als nicht zutreffend. Das in diesem Zusammenhang erhobene Vorbringen des Beklagten, sein Einkommen habe sich nicht entsprechend der Teuerung erhöht (Urk. 27 S. 5 oben), ist wie unter E. IV. 1. hiervor ausgeführt verspätet und nicht weiter beacht- lich.

3. Dem Beklagten ist zwar zuzustimmen, dass im Dispositiv der als Rechtöffnungstitel ins Recht gelegten Kopie der Verfügung vom 7. Juni 2000 die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge nicht mehr leserlich ist, da sie im Original wahrscheinlich mit Leuchtstift markiert worden war und wohl bei der Erstellung von Kopien unleserlich wurde (Urk. 3/5 S. 19). Entgegen den Vorbringen des Be- klagten kann die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge aber leicht und zuverlässig der Begründung der Verfügung entnommen werden. So ist in dieser festgehalten (Urk. 3/5 S. 16 lit. i, Hervorhebung durch die Kammer): " … Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger zu verpflichten ist, der Beklagten für sich und die beiden Kinder je Fr. 655.-- an Unterhaltsbeiträgen (ohne Kinderzulagen) zu bezah- len. …". Vor diesem Hintergrund kann nicht davon gesprochen werden, es müssten "mutmassliche" Zahlen "gesucht" werden. Vielmehr bestehen keine Zweifel, dass in der als Rechtsöffnungstitel präsentierten Verfügung zu indexierende Unter- haltsbeiträge in der Höhe von je Fr. 655.– pro Kind festgesetzt worden waren. Die betreffende Rüge erweist sich damit als unbegründet. 4.1. In der Lehre und Praxis ist umstritten, ob einem Gläubiger, der im Rahmen einer Singularsukzession eine durch rechtskräftiges Urteil festgestellte Forderung erworben hat, definitive oder lediglich provisorische Rechtsöffnung zu erteilen ist (vgl. Zusammenstellung in BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 35). Die Kammer folgt in ihrer Praxis der wohl vorherrschenden Auffassung, dass diesfalls auch zu Gunsten des Rechtsnachfolgers definitive Rechtsöffnung zu gewähren ist, da eine provisorische Rechtsöffnung für eine auf einem definitiven Rechtsöff- nungstitel beruhende Forderung systemwidrig scheint. Die materielle Rechtskraft

- 11 - des im Verfahren zwischen dem ursprünglichen Gläubiger und dem Schuldner er- gangenen Entscheides gilt demnach auch für den neuen Gläubiger. Dieser muss aber seine Rechtsnachfolge urkundlich nachweisen. Der Rechtsöffnungsrichter hat dabei die Rechtsnachfolge – in Analogie zu den suspensiv bedingten Urteilen, bei denen definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann, wenn der Eintritt der Be- dingung liquide nachgewiesen ist – von Amtes wegen umfassend zu prüfen, ggf. die Rechtsöffnung zu verweigern und den Gläubiger auf einen zweiten Prozess zu verweisen. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich auch, da der Schuldner die Möglich- keit hat, in einem materiellen Verfahren gemäss Art. 85 und 85a SchKG die Gül- tigkeit der Rechtsnachfolge zu bestreiten (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 35 m.w.H., BGer., SemJud 1999 I, 171, E. 2a, Entscheid der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich RT130070 vom 16. August 2013 E. 3.4 m.w.H. und RT140102 vom 28. Oktober 2014 E. C/5, abzurufen unter www.gerichte- zh.ch, a.M. Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. 2000, S. 228 ff.). Diesen Stand- punkt hat nun das Bundesgericht in einem neuen publizierten Entscheid vom 23. Juni 2014 ausdrücklich bestätigt und ausgeführt, dass die Erteilung der provisori- schen Rechtsöffnung für eine gerichtlich festgestellte Forderung im Falle einer li- quide ausgewiesenen Rechtsnachfolge mit Bundesrecht nicht vereinbar sei (BGE 140 III 372). Damit bleibt kein Raum für eine abweichende Auffassung. Die Argu- mentation des Beklagten, es könne vorliegend nur die provisorische Rechtsöff- nung gewährt werden, da aufgrund der Abtretung der Forderung wesentlich mehr Einreden möglich seien (Urk. 17 S. 6), ist daher nicht stichhaltig. 4.2. Die streitgegenständlichen Unterhaltsverpflichtungen des Beklagten wurden mit der als Rechtsöffnungstitel präsentierten Verfügung materiell beurteilt und rechtskräftig festgelegt. Die Unterhaltsverpflichtung kann daher ausser in ei- nem Revisionsverfahren nicht mehr materiell geprüft werden. Die Rechtsnachfol- ge der Klägerin ist durch die Inkassovollmacht vom 14. August 2003 (Urk. 3/2) und die Kontenblätter der Klägerin (Urk. 3/4) gemäss Art. 131 Abs. 3 ZGB und Art. 289 Abs. 2 ZGB nachgewiesen und wird ausserdem vom Beklagten aus- drücklich anerkannt (Urk. 17 S. 3 f.).

- 12 - 4.3. Im Ergebnis besteht damit kein Anlass, nur die provisorische Rechtsöffnung zu gewähren. Vielmehr ist die Unterhaltsverpflichtung des Beklag- ten nicht mehr materiell zu prüfen, die Rechtsnachfolge der Klägerin nachgewie- sen und dementsprechend die definitive Rechtsöffnung zu gewähren. Die betref- fende Rüge ist somit zu verwerfen.

5. Insgesamt erweisen sich die Rügen des Beklagten als nicht zutref- fend, seine Beschwerde ist daher abzuweisen. VI.

1. Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ist es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig, wird ihr auch ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 2.1.1. Der Beklagte führt aus, er sei als selbstständiger Landwirt tätig und bei der (wohl ihm gehörenden) C._____ GmbH angestellt. Gestützt auf seine Buchhaltung und die Steuererklärung für das Jahr 2013 macht er geltend, er ver- füge über monatliche Einkünfte in der Höhe von Fr. 3'527.– netto, denen ein mo- natlicher Bedarf von Fr. 2'168.– ohne Steuern gegenüber stehe (Urk. 21/10). Ge- mäss der nachgereichten Bestätigung seiner Wohnsitzgemeinde müsse der Be- klagte im laufenden Jahr mit einer Steuerlast von Fr. 30.80 rechnen, mithin mit ei- nem zu vernachlässigenden Betrag (Urk. 26/11). Bezüglich seines Vermögens in der Höhe von rund Fr. 42'000.– macht er geltend, dass dieses in der C._____ GmbH gebunden sei (Urk. 21/10 zweitletzte Seite). Sein Kulturland und das Wohnhaus könnten nicht weiter belehnt werden (Urk. 24 S. 2, Urk. 26/12). 2.1.2. Die Ausführungen des Beklagten stehen mit den Akten weitgehend in Einklang und erscheinen nachvollziehbar. Vorliegend besteht daher kein An- lass, diese zu hinterfragen, zumal die behauptete finanzielle Situation es dem Be- klagten grundsätzlich erlauben würde, die Kosten des vorliegenden Verfahrens durch Ratenzahlungen innert nützlicher Frist zu begleichen. Es gilt aber nun zu

- 13 - berücksichtigen, dass gegen den Beklagten die definitive Rechtsöffnung im Be- trag von Fr. 43'040.– zu erteilen ist. Diese Schuldverpflichtung übersteigt die fi- nanzielle Leistungsfähigkeit des Beklagten deutlich. Es rechtfertigt sich im vorlie- genden Verfahren daher, davon auszugehen, dass der Beklagte nicht über die notwendigen Mittel im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO verfügt. 2.2. Aufgrund der im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu behandelnden rechtlichen und tatsächlichen Fragen, ist der Beizug einer Rechtsbeiständin ge- mäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO ohne weiteres gerechtfertigt. 2.3. Es bleibt zu prüfen, ob das Rechtsbegehren des Beklagten im Zeit- punkt der Ergreifung der Beschwerde gemäss Art. 117 lit. b ZPO nicht aussichtlos erschien. Dabei kann nicht einfach rückblickend der Schluss gezogen werden, dass, da die Beschwerde abzuweisen ist, das Rechtsbegehren von Anfang an aussichtlos erschien. Es muss vielmehr abgeklärt werden, wie die Prozessaus- sichten im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung zu beurteilen waren. Dabei ist ins- besondere von Bedeutung, dass im vorliegenden Verfahren eine nicht einfache Rechtsfrage zu beantworten war. Da der Beklagte durchaus prüfenswerte Argu- mente vorbrachte, kann sein Rechtsbegehren nicht als aussichtslos qualifiziert werden.

3. Insgesamt sind die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege gegeben. Dem Beklagten ist daher die unentgeltliche Prozess- führung für das Beschwerdeverfahren zu gewähren und Rechtsanwältin Dr. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben. VII.

1. Zwar verlangt der Beklagte die vollumfängliche Aufhebung des an- gefochtenen Urteils und damit auch des Entscheids der Vorinstanz über die Kos- ten- und Entschädigungsfolgen. Er macht aber diesbezüglich keine Ausführungen und stellt insbesondere keine konkreten und bezifferten Anträge.

- 14 - 2.1. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 400.– festzule- gen und gemäss Art. 106 Abs. 1 ZGB dem Beklagten aufzuerlegen, aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege aber einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehal- ten. 2.2. Da die Klägerin ihren Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädi- gung weder begründet noch beziffert hat und nicht ersichtlich ist, dass ihr erhebli- che, über ihre gewöhnliche Amts- und Geschäftsführung hinausgehende Kosten entstanden sind, ist auf die Zusprechung einer Parteientschädigung zu verzichten. Es wird beschlossen:

1. Dem Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Pro- zessführung gewährt und Rechtsanwältin Dr. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf- erlegt, aufgrund der gewährten unentgeltlichen Prozessführung aber einst- weilen auf die Gerichtskasse genommen. Das Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Der Klägerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

- 15 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des Doppels von Urk. 32, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Affoltern, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 43'040.–. Die Beschwer- de an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 28. April 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. G. Kenny versandt am: js