RT140157

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT140157-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. RT140158-O und RT140159-O Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach (Sitzungs-) Urteil und Beschluss vom 23. Januar 2015 in Sachen Personalvorsorgestiftung der Firma A._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen

1. B._____,

2. A._____ AG,

3. C._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner 1, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerden gegen ein Urteile des Einzelgerichts Audienz am Bezirksge- richt Zürich vom 10. Oktober 2014 (EB140203-L, EB140290-L und EB140291-L) _________________________________

- 2 - Erwägungen: I.

1. a) Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin 2 (nachfolgend: Ge- suchsgegnerin 2) ist ein mittelgrosses, im Bereich der Telekommunikation tätiges Familienunternehmen. Bei der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfol- gend: Gesuchstellerin) handelt es sich um die Personalvorsorgestiftung der Ge- suchsgegnerin 2. Der Gesuchsgegner und Beschwerdegegner 1 (nachfolgend: Gesuchsgegner 1) ist Präsident des Verwaltungsrates der Gesuchsgegnerin 2 und war bis zu seiner Suspendierung – dazu sogleich – Präsident des Stiftungsra- tes der Gesuchstellerin. Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin 3 (nach- folgend: Gesuchsgegnerin 3) ist Mitglied des Verwaltungsrates der Gesuchsgeg- nerin 2 und war bis zu ihrer Suspendierung – auch dazu sogleich – Mitglied des Stiftungsrates der Gesuchstellerin.

b) Seit Jahren hat die Gesuchstellerin als Vorsorgeeinrichtung hohe (unge- sicherte) Anlagen bei der Gesuchsgegnerin 2 als Arbeitgeberin. Das damalige Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS), welches inzwischen zu einer öffentlich-rechtlichen Anstalt mit der Bezeichnung BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich verselbständigt wurde, hielt wiederholt fest, dass diese Anlagen eine Verletzung von Art. 57 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2) darstellen würden. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2007 legte das BVS Massnahmen zur Bereinigung der Situation fest. Es wies die Gesuch- stellerin u.a. an, spätestens am 31. Mai 2008 die Ansprüche gegen die Gesuchs- gegnerin 2 im Sinne von Art. 58 BVV 2 sicherzustellen, so dass zumindest Art. 57 Abs. 1 BVV 2 nicht mehr verletzt sei. Da innert erstreckter Frist keine Sicherstel- lung erfolgte, suspendierte das BVS mit Verfügung vom 13. November 2008 den damaligen Stiftungsrat der Gesuchstellerin und setzte Rechtsanwalt lic. iur. et phil. D._____ als interimistischen Stiftungsrat ein. Es hielt fest, dass letzterer alle

- 3 - nötigen und möglichen Vorkehren zur Wahrung der Interessen der Stiftung und der damit verbundenen Interessen der Destinatäre zu treffen habe. Dazu habe er insbesondere die nötigen Massnahmen zur Sicherung der Ansprüche der Desti- natäre zu ergreifen, das geeignete Vorgehen betreffend die Durchsetzung von eventuellen Ansprüchen aus Verantwortlichkeiten gegenüber dem Stiftungsrat zu prüfen und die entsprechenden Massnahmen umzusetzen (Urk. 5/6; Urk. 46/5/6; Urk. 47/5/6).

c) Am 20. Februar 2009 wurde zwischen der Gesuchstellerin als Gläubige- rin, der Gesuchsgegnerin 2 als Schuldnerin und den Gesuchsgegnern 1 und 3 als Pfandeigentümer ein Pfandvertrag über die Errichtung eines Inhaberschuldbriefes für Fr. 7,5 Mio. im dritten Rang auf dem Grundstück Grundbuch … Blatt …, Katas- ter Nr. …, E._____-Strasse ..., …, öffentlich beurkundet. Die Gesuchsgegner 1 und 3 meldeten den Inhaberschuldbrief gleichentags zur Eintragung in das Grundbuch an. Der Pfandvertrag lautet wie folgt (Urk. 5/7; Urk. 46/5/7; Urk. 47/5/7): "Die A._____ AG, […] als Schuldnerin schuldet der Personalvorsorgestiftung der Firma A._____ AG, […] als Gläubigerin per 31.12.2008 einen Betrag in Höhe von Fr. 8'457'307.18, welcher gemäss Angaben der Kontrollstelle im Umfang von Fr. 7'151'204.– ungesicherte Freizügigkeitsleistungen und ungesichertes Rentendeckungskapital umfasst. Zur Sicherstellung der ungesicherten Ansprüche wird in Nachachtung der Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS) vom 13.11.2008 (ST.4107 und ST.5605 / KÜ), Ziff. III, der nachfolgende Inhaberschuldbrief errichtet. Die Pfandeigentümer errichten diesen Schuldbrief und beauftragen das Grundbuch- amt, ihn Herrn RA D._____, […], zu Handen der Gläubigerin auszuhändigen. Die Gläubigerin wird der Schuldnerin die Einleitung einer allfälligen Betreibung mindes- tens 30 Tage im Voraus ankündigen. O.-Nr. Inhaberschuldbrief für Fr. 7'500'000.– Die Schuldnerin

- 4 - bekennt (bei mehreren Personen unter solidarischer Haftbarkeit), dem Inhaber dieses Schuldbriefes schuldig zu sein die Summe von Fr. 7'500'000.– (Franken sieben Millionen fünfhunderttausend). Diese Schuld ist zu den zwischen Gläubigerin und Schuldnerin separat vereinbarten Bestimmungen zu verzinsen und zurückzubezahlen. Das Pfandrecht für die vertragli- chen Zinsen wird im Sinne von Art. 818 Abs. 2 ZGB bis höchstens 10 % gewahrt. Zur Sicherheit für Kapital, Zinsen (mit einem Maximalzinsenpfandrecht von 10 %) und Kosten wird ein Grundpfandrecht (bei mehreren Grundstücken als Gesamtpfandrecht) durch die Pfandeigentümer, die Ehegatten: Herr B._____, […], Frau C._____ geb. … [Ledigname], […], Miteigentümer je zur Hälfte des Pfandobjektes an 3. Pfandstelle am nachbezeichneten Grundstück bestellt. [Bezeichnung des Grundstücks etc.]"

2. Mit Zahlungsbefehl Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 3 vom 3. Februar 2014 leitete die Gesuchstellerin die Betreibung auf Grundpfandverwertung mit Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinse gemäss Art. 806 ZGB ein, wobei sie den Schuldbrief vom 20. Februar 2009 über Fr. 7,5 Mio. als Forderungstitel nann- te (Urk. 3; Urk. 46/3; Urk. 47/3). Die Gesuchsgegner erhoben Rechtsvorschlag. Mit Eingabe vom 12. Februar 2014 verlangte die Gesuchstellerin bei der Vorin- stanz provisorische Rechtsöffnung für Fr. 7,5 Mio. nebst Zins und das Grund- pfandrecht gegen die Gesuchsgegnerin 2 (Urk. 46/1). Das Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. EB140203-L anhand genommen. Mit Eingaben vom 25. Febru- ar 2014 stellte die Gesuchstellerin auch gegen die Gesuchsgegner 1 und 3 je ein Rechtsöffnungsbegehren (Urk. 1; Urk. 47/1). Die Vorinstanz legte zwei weitere Verfahren mit den Geschäfts-Nr. EB140290-L und EB140291-L an. In sämtlichen Verfahren wurden die Parteien nach einmaliger Verschiebung auf den 12. Juni 2014 zur Rechtsöffnungsverhandlung vorgeladen. Noch vor der Verhandlung gin- gen am 6. Juni 2014 unaufgeforderte Eingaben der Gesuchsgegner (Urk. 12; Urk. 46/12a; Urk. 47/11) und am 10. Juni 2014 solche der Gesuchstellerin (Urk. 15; Urk. 46/13; Urk. 47/13) ein. Im Nachgang zur Verhandlung reichten die Gesuchsgegner am 30. September 2014 ein Urteil des Einzelgerichts im summa- rischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 25. September 2014 in einem

- 5 - Parallelverfahren zu den Akten (Urk. 23/1; Urk. 46/21/1; Urk. 47/21/1). Mit Urteilen vom 10. Oktober 2014 wies die Vorinstanz die Begehren der Gesuchstellerin ab (Urk. 25 = Urk. 29; Urk. 46/23 = Urk. 46/27; Urk. 47/23 = Urk. 47/27).

3. Gegen alle drei Urteile erhob die Gesuchstellerin mit Eingaben vom

24. Oktober 2014 Beschwerde (Urk. 28; Urk. 46/26; Urk. 47/26). Sie beantragte die Aufhebung der Urteile der Vorinstanz und die Erteilung der Rechtsöffnung für die Forderung zuzüglich Zins und Betreibungskosten sowie für das Pfandrecht. Ih- re Eventualanträge lauteten auf Rückweisung. Es wurden hierorts drei Beschwer- deverfahren angelegt (RT140157-O, RT140158-O und RT140159-O). Die von ihr verlangten Kostenvorschüsse leistete die Gesuchstellerin rechtzeitig (Urk. 33 und Urk. 34; Urk. 46/31 und Urk. 46/32; Urk. 47/31 und Urk. 47/32). Die Beschwerde- antworten datieren vom 24. November 2014 (Urk. 36; Urk. 46/34; Urk. 47/34). Sämtliche Gesuchsgegner beantragten darin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerden und die Abweisung der Rechtsöffnungsbegehren. Mit Eingaben vom 8. Dezember 2014 beantragte die Gesuchstellerin die Vereinigung der drei Beschwerdeverfahren (Urk. 39; Urk. 46/37; Urk. 47/37). Es folgten am 17. De- zember 2014 die Stellungnahmen der Gesuchsgegner zum Antrag auf Verfah- rensvereinigung (Urk. 41; Urk. 46/39; Urk. 47/39), welche der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (Urk. 42; Urk. 46/40; Urk. 47/40).

4. Die Gesuchstellerin beantragte in prozessualer Hinsicht die Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit den Beschwerdeverfahren RT140158-O und RT140159-O (Urk. 39 S. 2; Urk. 46/37 S. 2; Urk. 47/37 S. 2). Die Gesuchsgegner lehnten dies ab (Urk. 41 S. 1; Urk. 46/39 S. 1; Urk. 47/39 S. 1). Zur Vereinfachung des Prozesses kann das Gericht selbständig eingereichte Klagen vereinigen (Art. 125 lit. c ZPO). Da sich alle drei Verfahren um dieselbe Betreibungssache drehen und die jeweiligen Rechtsschriften resp. die mündlichen Parteivorträge nahezu identisch ausfielen, sind die Verfahren RT140158-O und RT140159-O mit dem vorliegenden Beschwerdeverfahren zu vereinigen und als dadurch erledigt abzuschreiben.

- 6 - II.

1. Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Schuldbrief vom 20. Februar 2009 über Fr. 7,5 Mio. als Forderungstitel. Umstritten war zunächst, ob eine Novation der sichergestellten Forderung erfolgt war. Die Vorinstanz hielt dazu fest, dass aus dem Wortlaut des Pfandvertrages klarerweise hervorgehe, dass die Parteien bei der Errichtung des Inhaberschuldbriefes keine Novation der Grundforderung aus dem Pfandvertrag beabsichtigt hätten. Vielmehr hätten die Parteien neben die zu sichernde Grundforderung eine von dieser abhängige Schuldbriefforderung tre- ten lassen wollen (Urk. 29 E. 3.3.c; Urk. 46/27 E. 3.3.c; Urk. 47/27 E. 3.3.c). Diese Erwägung blieb in den Beschwerdeverfahren zu Recht unangefochten.

2. a) Die Vorinstanz begründete die Abweisung der Rechtsöffnungsbegeh- ren in erster Linie mit dem angeblich mangelnden Nachweis des genauen Betra- ges der dem Schuldbrief zugrunde liegenden Forderung durch die Gesuchstelle- rin. Bestehe bei einer Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes gestützt auf einen Inhaberschuldbrief – wie vorliegend – zwischen den Parteien eine Siche- rungsabrede, müsse der betreibende Gläubiger sein Rechtsöffnungsgesuch auf den aus dem Grundverhältnis geschuldeten Betrag beschränken. Höhe und Be- stand der Grundforderung seien vom Gläubiger in substantiierter Weise zu be- haupten und durch Urkunden zu belegen. Die Ausführungen und Berechnungen der Gesuchstellerin zur Höhe der (Grund-)Forderung seien komplex und teils wi- dersprüchlich. Unbestritten und durch die eingereichten Urkunden in rechtsgenü- gender Weise nachgewiesen sei, dass das ungesicherte Rentendeckungskapital und die ungesicherten Freizügigkeitsleistungen – als Teil der Gesamtforderung der Gesuchstellerin – per 20. Februar 2009 total Fr. 7'151'204.– betragen hätten. Während die Gesuchstellerin in den (ursprünglichen) Begründungen ihrer Rechts- öffnungsgesuche geltend gemacht habe, ihre (Gesamt-)Forderung habe sich seit Abschluss des Pfandvertrages noch erhöht, mache sie in den Ergänzungen ihrer Rechtsöffnungsgesuche vom 10. Juni 2014 geltend, per 31. Dezember 2013 habe die Forderung Fr. 3'088'951.15 betragen, was einer Verminderung der ursprüngli- chen Forderung um gut Fr. 4 Mio. entspreche. Wie die Gesuchstellerin jedoch zu der schlussendlich mit Fr. 3'088'951.15 bezifferten Grundforderung gelange, sei

- 7 - gestützt auf die eingereichten Unterlagen und ohne vertiefte Kenntnisse aus dem Buchhaltungs- und dem Sozialversicherungsrecht im Rahmen der vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nicht nachvollziehbar, zumal es sich dabei um eine of- fenbar laufend den Veränderungen angepasste, variable Grösse handle. Da es dem Rechtsöffnungsrichter aufgrund der geltenden prozessrechtlichen Bestim- mungen des Summarverfahrens und der damit verbundenen Beschränkung der zulässigen Beweismittel auf Urkunden nicht möglich sei, die Angaben der Ge- suchstellerin zur Höhe der Forderung zu verifizieren – allenfalls durch Einholen eines Expertengutachtens – sei die Gesuchstellerin auf den ordentlichen Pro- zessweg zu verweisen (Urk. 29 E. 3.4; Urk. 46/27 E. 3.4; Urk. 47/27 E. 3.4).

b) Die Vorinstanz (und auch die Parteien) verkennen etwas Grundsätzliches: Ein Papier-Schuldbrief enthält ein abstraktes Schuldbekenntnis (Art. 846 Abs. 1 ZGB), welches im vorliegenden Fall neben der Forderung aus dem Grundverhält- nis besteht und grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöffnung für die Schuld- briefforderung berechtigt, sofern die Schuldnerin – wie vorliegend – auf dem Titel aufgeführt ist (vgl. BGE 140 III 39 f. E. 4). Die Schuldbrief-Schuld beträgt im vor- liegenden Fall Fr. 7,5 Mio. Mehr brauchte seitens der Gesuchstellerin nicht darge- tan zu werden. Es oblag vielmehr den Gesuchsgegnern, als Einrede glaubhaft zu machen, dass nicht (resp. nicht mehr) die gesamte anerkannte Schuld geschuldet sei (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 167; BGer 5A_226/2007 vom 20. No- vember 2007, E. 5.1.; BGE 140 III 180 E. 5.1.2. = Pra 2014 Nr. 113 E. 5.1.2.). Die Rechtsöffnung konnte daher nicht mit der Begründung verweigert werden, die Gesuchstellerin habe den genauen Betrag der dem Schuldbrief zugrunde liegen- den Forderung nicht nachgewiesen. Es war vielmehr zu prüfen, ob die Gesuchs- gegner sofort glaubhaft machen konnten, dass die Grundforderung nicht mehr bestehe. Diese Prüfung ist nachfolgend vorzunehmen.

3. a) Die unterschiedlichen Angaben der Gesuchstellerin zur Forderungshö- he hängen damit zusammen, dass sich die Parteien nicht einig sind, welche Grundforderung bzw. welchen Teil davon der Schuldbrief sicherstellen soll. Vor diesem Hintergrund lieferte die Klägerin mehrere Eventualbegründungen, was ihr nicht zum Nachteil gereichen kann, zumal es ohnehin Sache der Gesuchsgegner

- 8 - war, sich zur Grundforderung zu äussern. Anders als die Vorinstanz suggerierte, hatte die Gesuchstellerin auch nicht zugestanden, dass sich die Forderung nur noch auf Fr. 3'088'951.15 beläuft. Dieser Betrag bezog sich lediglich auf den un- gesicherten Teil der Forderung (vgl. Urk. 15 S. 8; Urk. 46/13 S. 8; Urk. 47/13 S. 8).

b) Zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 2 besteht ein Kontokorrentverhältnis. Per 31. Dezember 2008 betrug der Saldo Fr. 8'457'307.18 zugunsten der Gesuchstellerin. Bis zum 31. Dezember 2013 erhöhte sich der Saldo auf Fr. 8'676'707.42. Soweit sind sich die Parteien einig. Die Gesuchstelle- rin ist der Ansicht, dass der Schuldbrief die gesamte Kontokorrentforderung si- cherstelle. Die Gesuchsgegner wenden demgegenüber ein, dass der Schuldbrief lediglich zur Sicherstellung der ungesicherten Freizügigkeitsleistungen und des ungesicherten Rentendeckungskapitals übergeben worden sei. Die Vorinstanz erwog, dass gestützt auf den eingereichten Pfandvertrag vorliegend davon aus- zugehen sei, dass die Parteien beabsichtigt hätten, mit der Begebung des Schuldbriefes die ungesicherten Freizügigkeitsleistungen und das ungesicherte Rentendeckungskapital zu sichern und nicht in genereller Weise sämtliche An- sprüche der Gesuchstellerin. Der Wortlaut des Pfandvertrages lasse vorliegend wenig Raum für eine andere Interpretation. So hätten die Parteien im zweiten Ab- satz des Pfandvertrages vereinbart, dass der Inhaberschuldbrief zur Sicherstel- lung der ungesicherten Ansprüche errichtet werde. Gleichzeitig werde im ersten Absatz festgehalten, dass die Gesuchsgegnerin 2 der Gesuchstellerin total Fr. 8'457'307.18 schulde und es sich dabei im Umfang von Fr. 7'151'204.– um ungesicherte Freizügigkeitsleistungen und ungesichertes Rentendeckungskapital handle. Es sei deshalb naheliegend, dass die Parteien mit der Formulierung, dass mit dem Schuldbrief die ungesicherten Ansprüche gesichert werden sollten, auf das im ersten Absatz erwähnte ungesicherte Rentendeckungskapital und die un- gesicherten Freizügigkeitsleistungen Bezug genommen hätten (Urk. 29 E. 3.3.f; Urk. 46/27 E. 3.3.f; Urk. 47/27 E. 3.3.f). Die Ansicht der Vorinstanz überzeugt in diesem Punkt. Die Gesuchstellerin setzte sich in den Beschwerdeschriften denn auch nicht mit deren Argumenten auseinander, sondern wiederholte einfach ihren eigenen Standpunkt. Damit hat es sein Bewenden.

- 9 -

c) Differenzen bestehen zwischen den Parteien jedoch auch hinsichtlich dessen, was unter dem Begriff ungesicherte Freizügigkeitsleistungen und ungesi- chertes Rentendeckungskapital zu verstehen ist. Zum besseren Verständnis ist vorab kurz auf die entsprechenden sozialversicherungsrechtlichen Grundlagen einzugehen: Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine ange- messene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedar- fes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind. Diese Bestimmung wird auf Verord- nungsebene u.a. dahingehend konkretisiert, als dass das Vermögen, vermindert um Verbindlichkeiten und passive Rechnungsabgrenzungen, nicht ungesichert beim Arbeitgeber angelegt werden darf, soweit es zur Deckung der Freizügig- keitsleistungen sowie zur Deckung der laufenden Renten gebunden ist (Art. 57 Abs. 1 BVV 2). Zudem dürfen ungesicherte Anlagen und Beteiligungen beim Ar- beitgeber zusammen fünf Prozent des Vermögens nicht übersteigen (Art. 57 Abs. 2 BVV 2).

d) Im Zeitpunkt der Errichtung des Schuldbriefes waren sowohl Abs. 1 als auch Abs. 2 von Art. 57 BVV 2 verletzt. Der Eventualstandpunkt der Gesuchstelle- rin lässt sich dahingehend umschreiben, dass ungesicherte Freizügigkeitsleistun- gen und ungesichertes Rentendeckungskapital bestünden, solange Art. 57 Abs. 1 oder Abs. 2 BVV 2 verletzt seien. Die Gesuchsgegner vertreten demgegenüber die Ansicht, dass mit der Errichtung des Schuldbriefes einzig die Verletzung von Art. 57 Abs. 1 BVV 2 gemildert werden sollte. Zunächst spricht wiederum bereits der Wortlaut des Pfandvertrages für die Version der Gesuchsgegner. Art. 57 Abs. 2 BVV 2 bezieht sich auf das Verhältnis der Anlagen beim Arbeitgeber zur gesamten Bilanzsumme. Die Höhe der Freizügigkeitsleistungen und des Renten- deckungskapitals spielen in diesem Zusammenhang – anders als bei Art. 57 Abs. 1 BVV 2 – keine Rolle. Ein weiterer Hinweis darauf, dass es den Parteien um die Milderung der Verletzung von Art. 57 Abs. 1 BVV 2 ging, liefert der Verweis im Pfandvertrag auf die Verfügung des BVS vom 13. November 2008. Jene Verfü- gung gibt im Sachverhalt das Dispositiv einer früheren Verfügung vom 17. De- zember 2007 wieder. Damals wurde die Gesuchstellerin angewiesen, die Ansprü- che gegen den Arbeitgeber im Sinne von Art. 58 BVV 2 sicherzustellen, so dass

- 10 - zumindest Art. 57 Abs. 1 BVV 2 nicht mehr verletzt sei. Damit ist zumindest glaub- haft, dass mit der Errichtung des Schuldbriefes einzig die Verletzung von Art. 57 Abs. 1 BVV 2 gemildert werden sollte.

4. a) Art. 57 Abs. 1 BVV 2 bestimmt – wie erwähnt –, dass das Vermögen, vermindert um Verbindlichkeiten und passive Rechnungsabgrenzungen, nicht un- gesichert beim Arbeitgeber angelegt werden darf, soweit es zur Deckung der Frei- zügigkeitsleistungen sowie zur Deckung der laufenden Renten gebunden ist. Mit anderen Worten darf lediglich das Nettovermögen einer Vorsorgeeinrichtung un- gesichert beim Arbeitgeber angelegt werden. Auf die Bilanz der Gesuchstellerin bezogen, handelt es sich dabei um die Summe der Wertschwankungsreserven und des Stiftungskapitals. Die Anlagen der Gesuchstellerin bei der Gesuchsgeg- nerin 2 betrugen per 31. Dezember 2013 Fr. 8'676'707.42, die Wertschwankungs- reserven Fr. 1'360'000.– und das Stiftungskapital Fr. 1'706'257.38 (Urk. 17/4; Urk. 46/15/4; Urk. 47/15/4). Im Umfang von Fr. 5'610'450.04 (Fr. 8'676'707.42 ./. Fr. 1'360'000.– ./. Fr. 1'706'257.38) waren somit Guthaben der Destinatäre der Gesuchstellerin oder eben Freizügigkeitsleistungen und Rentendeckungskapital bei der Gesuchsgegnerin 2 angelegt. Bezüglich dieser Berechnung besteht Einig- keit zwischen den Parteien (Urk. 15 S. 8; Urk. 19 S. 8; Urk. 46/13 S. 8; Urk. 46/17 S. 8; Urk. 47/13 S. 8; Urk. 47/17 S. 8). Verglichen mit den im Pfandvertrag ausge- wiesenen Fr. 7'151'204.–, hatte sich der Betrag, welcher gemäss Art. 57 Abs. 1 BVV 2 nicht ungesichert beim Arbeitgeber angelegt werden durfte, somit verrin- gert. Dass sich der Betrag seither weiter verringert hätte, machten die Gesuchs- gegner nicht geltend.

b) Die Gesuchsgegner halten jedoch nicht die genannte Zahl für massge- blich. Sie wollen aus dem Wortlaut des Pfandvertrages weiter ableiten, dass die Gesuchstellerin zur Einleitung der Betreibung sowie zum Stellen des Rechtsöff- nungsbegehrens nur berechtigt sei, solange ungesicherte Ansprüche bestünden (Urk. 12 S. 6; Urk. 46/12a S. 6; Urk. 47/11 S. 6). Im Pfandvertag heisst es, dass der vorliegende Schuldbrief zur Sicherstellung der ungesicherten Ansprüche er- richtet wurde, wobei die Gesuchsgegner glaubhaft machen konnten, dass darun- ter die Freizügigkeitsleistungen und das Rentendeckungskapital, welche gemäss

- 11 - Art. 57 Abs. 1 BVV 2 nicht ungesichert beim Arbeitgeber angelegt werden durften, zu verstehen waren. Mit dem gleichen Zwecke der Sicherstellung der ungesicher- ten Freizügigkeitsleistungen und des ungesicherten Rentendeckungskapitals wurden zwei weitere Schuldbriefe über Fr. 1,3 Mio. und Fr. 2 Mio. errichtet. Durch diese beiden Schuldbriefe sowie den vorliegenden erfolgte gemäss einer Schät- zung aus dem Jahre 2013 eine wirksame Sicherstellung der Ansprüche der Ge- suchstellerin gegen die Gesuchsgegnerin 2 im Umfang von rund Fr. 4,6 Mio. Dies ist soweit unbestritten (Urk. 12 S. 10; Urk. 15 S. 6; Urk. 46/12a S. 10; Urk. 46/13 S. 6; Urk. 47/11 S. 10; Urk. 47/13 S. 6). Die Gesuchsgegner beriefen sich zudem darauf, dass die Gesuchstellerin von F._____, dem Delegierten des Verwaltungs- rats der Gesuchsgegnerin 2, eine persönliche Sicherheit in der Höhe von Fr. 1 Mio. erhalten habe. Die Gesuchstellerin bestritt dies nicht grundsätzlich, machte aber geltend, dass es sich dabei um keine wirksame Sicherstellung im Sinne von Art. 58 BVV 2 handle.

c) Ohnehin kann der Argumentation der Gesuchsgegner nicht gefolgt wer- den. Sie scheinen die (zusätzliche) Besicherung der Grundforderung mit deren Tilgung zu verwechseln. Dass der vorliegende Schuldbrief – wie auch die anderen beiden Schuldbriefe – zum Zwecke der Sicherstellung der (damals) ungesicherten Ansprüche errichtet wurden, kann kaum bedeuten, dass diese Schuldbriefe nur insoweit verwertet werden dürfen, als sich die Grundforderung auch im Zeitpunkt der Verwertung noch als ungesichert erweist. Die Sicherheiten würden dadurch ihrer Bestimmung beraubt und böten im Ergebnis gar keine Sicherheit mehr. Dies gilt zumindest, soweit die Gesuchsgegner geltend machen, dass eine Verwertung sogar in dem Umfang ausgeschlossen sei, als die Grundforderung durch den vor- liegenden Schuldbrief selbst wirksam sichergestellt werde. Denkbar wäre allen- falls, dass sich die Gesuchstellerin im Rahmen der Sicherungsabrede verpflichtet hätte, von ihrer Verfügungsmacht als Eigentümerin des Schuldbriefs nur insoweit Gebrauch zu machen, als die Grundforderung nicht anderweitig wirksam sicher- gestellt wäre. Eine derartige Abrede lässt sich aber aus dem Pfandvertrag nicht ableiten. Weitere Umstände, die allenfalls darauf schliessen liessen, machten die Gesuchsgegner nicht geltend. Damit gelang es ihnen nicht, glaubhaft zu machen, dass die Gesuchstellerin zur Einleitung der Betreibung sowie zum Stellen des

- 12 - Rechtsöffnungsbegehrens nur berechtigt sei, solange ungesicherte Ansprüche bestünden, und im Ergebnis auch nicht, dass weniger als die genannten Fr. 5'610'450.04 geschuldet seien.

5. Schliesslich führte die Vorinstanz aus, dass fraglich sei, ob die Gesuch- stellerin ihrer Pflicht, die Fälligkeit der Forderung urkundlich nachzuweisen, in rechtsgenügender Weise nachgekommen sei (Urk. 29 E. 4.4; Urk. 46/27 E. 4.4; Urk. 47/27 E. 4.4). Die Vorinstanz meinte damit insbesondere auch die Fälligkeit der Grundforderung. Richtig ist zwar, dass im Falle einer Sicherungsübereignung sowohl die Schuldbriefforderung als auch die gesicherte Forderung fällig sein müssen. Erneut verkennt die Vorinstanz jedoch, dass es im Rechtsöffnungsver- fahren Sache des Schuldners ist, Einwendungen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG sofort glaubhaft zu machen. Es obliegt nicht dem Gläubiger, die Fälligkeit der Grundforderung nachzuweisen (vgl. Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 382; Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994, S. 1265). Nachdem die Gesuchsgegner keine Einwendungen gegen die Fälligkeit der Grundforderung vorbrachten, musste es damit sein Bewenden haben. Was die Fälligkeit der Schuldbriefforderung anbelangt, so ist diese durch die im Recht liegenden Kündigungsschreiben vom 21. April 2011 an die Pfandschuldnerin (Urk. 5/9; Urk. 46/5/9; Urk. 47/5/9) und die Pfandeigentümer (Urk. 5/10; Urk. 46/5/10; Urk. 47/5/10) ausgewiesen. Die Gesuchsgegner stellten dies denn auch nicht in Frage.

6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die an- gefochtenen Urteile sind aufzuheben und es ist der Gesuchstellerin Rechtsöff- nung zu erteilen für Fr. 5'610'450.04 nebst Zins zu 5 % seit dem 2. November 2011 sowie für das Pfandrecht. Im Mehrbetrag ist das Gesuch abzuweisen. Für die Betreibungskosten ist keine Rechtsöffnung zu erteilen (vgl. ZR 108 Nr. 2). III. Die Gesuchstellerin obsiegt zu rund drei Vierteln, die Gesuchsteller zu rund einem Viertel. Die Kosten sind ausgangsgemäss zu verteilen (Art. 106 Abs. 1

- 13 - ZPO). Die Höhe der erstinstanzlichen Kosten (Entscheidgebühr: je Fr. 2'000.–; volle Parteientschädigung an die anwaltlich vertretene Partei: je Fr. 3'240.–) wur- de nicht beanstandet und ist so zu belassen. Die Entscheidgebühr für das Be- schwerdeverfahren ist unter Berücksichtigung, dass drei Verfahren zu behandeln waren, in Anwendung von Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110 Nr. 28) auf Fr. 5'000.– festzusetzen. Die volle Parteientschädigung für das Be- schwerdeverfahren ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV auf Fr. 5'833.33 zu veranschlagen. Hinzu kommt an- tragsgemäss ein Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 466.66. Es wird beschlossen:

1. Das Beschwerdeverfahren RT140158-O wird mit dem vorliegenden Be- schwerdeverfahren vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben.

2. Das Beschwerdeverfahren RT140159-O wird mit dem vorliegenden Be- schwerdeverfahren vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben.

3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 10. Ok- tober 2014 (EB140203-L) wird aufgehoben.

2. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 10. Ok- tober 2014 (EB140290-L) wird aufgehoben.

3. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 10. Ok- tober 2014 (EB140291-L) wird aufgehoben.

4. Der Gesuchstellerin wird provisorische Rechtsöffnung erteilt in der Betrei- bung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 3, Zahlungsbefehl vom 3. Februar

- 14 - 2014, für Fr. 5'610'450.04 nebst Zins zu 5 % seit dem 2. November 2011 sowie für das Pfandrecht. Im Mehrbetrag werden die Gesuche abgewiesen.

5. Die Entscheidgebühr für das Verfahren EB140203-L wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. Sie wird der Gesuchstellerin zu einem Viertel und der Gesuchs- gegnerin 2 zu drei Vierteln auferlegt.

6. Die Gesuchsgegnerin 2 wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Verfah- ren EB140203-L eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'620.– zu be- zahlen.

7. Die Entscheidgebühr für das Verfahren EB140290-L wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. Sie wird der Gesuchstellerin zu einem Viertel und dem Ge- suchsgegner 1 zu drei Vierteln auferlegt.

8. Der Gesuchsgegner 1 wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Verfah- ren EB140290-L eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'620.– zu be- zahlen.

9. Die Entscheidgebühr für das Verfahren EB140291-L wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. Sie wird der Gesuchstellerin zu einem Viertel und der Gesuchs- gegnerin 3 zu drei Vierteln auferlegt.

10. Die Gesuchsgegnerin 3 wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Verfah- ren EB140291-L eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'620.– zu be- zahlen.

11. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 5'000.– fest- gesetzt. Sie wird den Parteien zu je einem Viertel auferlegt. Sie wird mit den Kostenvorschüssen der Gesuchstellerin verrechnet, ist ihr aber von den Ge- suchsgegnern zu je einem Viertel zu ersetzen.

12. Die Gesuchsgegner werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Ge- suchstellerin für das Beschwerdeverfahren eine reduzierte Parteientschädi- gung von Fr. 3'150.– zu bezahlen. Der interne Anteil der Gesuchsgegner be- trägt je einen Drittel.

- 15 -

13. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Einzelgericht Audienz am Be- zirksgericht Zürich sowie im Dispositiv an das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

14. Wird provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann die gesuchsgegnerische Par- tei innert 20 Tagen von der Zustellung des Entscheids an beim zuständigen Gericht unter Beilage des Entscheids schriftlich und im Doppel auf Aberken- nung der Forderung und/oder des Pfandrechts klagen; unterlässt sie dies, wird die Rechtsöffnung definitiv.

15. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 7,5 Mio.

- 16 - Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 23. Januar 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. H. Dubach versandt am: js