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RT140144

Rechtsöffnung

Zürich OG · 2015-02-16 · Deutsch ZH
Erwägungen (16 Absätze)

E. 1 Mit Urteil vom 1. Oktober 2014 erteilte die Vorinstanz der Klägerin und Be- schwerdegegnerin (fortan Klägerin) in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Horgen (Zahlungsbefehl vom 18. September 2013) gestützt auf einen Unterrichts- vertrag provisorische Rechtsöffnung für Fr. 2'635.– nebst Zins zu 5 % seit 20. September 2013 für offene Unterrichtskosten sowie für Kosten und Entschädi- gung gemäss jenem Entscheid (Urk. 38 S. 8, Dispositivziffer 1).

E. 2 Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, so dass die Vollstreckbarkeit aufgeschoben ist.

E. 2.3 und Ziffer 2.5 der AGB) – nicht. Damit sind auch keine (allenfalls im Sinne ei- ner "Konventionalstrafe" pauschalisierten) weiteren Ansprüche im Falle der vor- zeitigen Vertragsauflösung zur Unzeit vom Rechtsöffnungstitel gedeckt. Die Klä- gerin hätte gestützt auf den Unterrichtsvertrag folglich grundsätzlich lediglich An- spruch auf die Vergütung ihrer bereits erbrachten Leistungen gestützt auf Art. 394 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 402 OR. Hierfür hätte sie aber ihrer diesbezüglichen Sub- stantiierungslast im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nachkommen müssen. Sie hat es versäumt, ihre bisher erbrachten Leistungen abzurechnen bzw. dies- bezüglich substantiierte Behauptungen aufzustellen und entsprechende Urkunden ins Recht zu legen. Der Kostenansatz einer einzelnen Englisch-Lektion bzw. die genaue Zusammensetzung der Kosten von total Fr. 2'635.– ergibt sich nicht ohne Weiteres aus dem Rechtsöffnungstitel selbst. Hinsichtlich der Anzahl der bereits bezogenen Englisch-Lektionen sind sich die Parteien darüber hinaus nicht einig. So wurden die diesbezüglichen klägerischen Ausführungen, es seien elf Lektio- nen bezogen worden, bestritten und von den behaupteten elf Lektionen lediglich drei anerkannt (Urk. 25 S. 6; Urk. 29 S. 2). Da die genaue Zusammensetzung der Kosten von total Fr. 2'635.– nicht ausgewiesen ist, kann der Klägerin, obschon der Beklagte drei von elf behaupteten Englisch-Lektionen anerkannte, auch in

- 10 - diesem Umfang keine provisorische Rechtsöffnung erteilt werden. Die provisori- sche Rechtsöffnung ist nämlich nur zu erteilen, soweit die Forderung der Klägerin durch die vorgelegten Urkunden in jeder Hinsicht ausgewiesen ist. Dies ist nach dem Ausgeführten nicht der Fall. Die Klägerin ist mit ihrer Forderung damit auf den ordentlichen Prozessweg zu verweisen (PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 128 und S. 326 f.). Zusammengefasst ist die Beschwerde gutzuheissen. Der vorinstanzliche Entscheid ist im Sinne von Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO aufzuheben und das Rechts- öffnungsbegehren der Klägerin abzuweisen.

E. 3 Der prozessuale Antrag des Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 10. Oktober 2014 abgewiesen (Urk. 39).

E. 4 Die Vorinstanz gewährte der Klägerin provisorische Rechtsöffnung gestützt auf den genannten Vertrag zusammengefasst mit folgender Begründung: Die ins Recht gereichte Anmeldung zum Englischkurs stelle eine durch Unterschrift be- kräftigte Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG dar, welche zur provisorischen Rechtsöffnung berechtige. Gemäss Ziff. 2.1 Satz 2 der allgemei- nen Geschäftsbedingungen könne innert 7 Tagen ab Vertragsunterzeichnung mit eingeschriebenem Brief kostenlos vom Vertrag zurückgetreten werden. Mit E-Mail vom 4. Februar 2013 habe der Beklagte der C._____ zwar innert Frist von 7 Ta- gen mitgeteilt, dass er sich den Sprachkurs nicht mehr leisten könne. Es sei aber damit im Wortlaut keine klare Kündigung ausgesprochen worden; der Hinweis, dass sich der Beklagte die Privatstunden nicht mehr leisten könne, genüge inhalt- lich nicht als Kündigung. Zudem genüge diese Mitteilung den formellen Voraus- setzungen einer Kündigung gemäss Ziff. 2.1 Satz 2 der Teilnahmebedingungen nicht. Es rechtfertige sich nicht, eine formlose, den anerkannten Teilnahmebedin-

- 5 - gungen widersprechende und im Wortlaut nicht klare Vertragsauflösung, die überdies erst wenige Tage nach Anerkennung ebendieser Formvorschrift erfolgt sei, als gültige Kündigung zu betrachten. Gestützt auf diese Ausführungen seien die gesamten Kosten – mithin jene für die bereits besuchten wie auch jene für die noch ausstehenden Kurse – die gemäss Teilnahmebedingungen grundsätzlich im Voraus zu begleichen gewesen wären, weiterhin geschuldet. Der Beklagte habe damit keine Einwendungen erhoben, welche der Erteilung der Rechtsöffnung ent- gegenstehen würden, weshalb das Begehren der Klägerin um provisorische Rechtsöffnung vollumfänglich gutzuheissen sei (Urk. 38 S. 6 f.).

E. 5 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 15 zu Art. 321 ZPO), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat grundsätzlich Bestand. Neue Anträge, neue Tatsa- chenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es geht nicht um eine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, son- dern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids. Zulässig sind selbstverständlich neue rechtliche Erwägungen (vgl. Freiburghaus/ Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, N 3 f. zu Art. 326).

E. 6 Der Beklagte moniert mit seiner Beschwerde zunächst, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht von einer Kündigung des dem Auftragsrecht im Sinne von Art. 394 ff. OR unterstehenden Unterrichtsvertrags durch den Beklagten ausge- gangen. Mit E-Mail vom 4. Februar 2013 habe der Beklagte unmissverständlich seinen Willen zum Ausdruck gebracht, die Englisch-Lektionen aufgrund seiner fi- nanziellen Situation nicht mehr beanspruchen zu wollen. Juristische Laien würden Verträge üblicherweise so kündigen. Zudem habe die Vorinstanz übersehen, dass der Beklagte auch in einem Telefonat, das dem E-Mail vorausgegangen sei und

- 6 - auf welches sich der Beklagte in seinem E-Mail bezogen habe, den Unterricht ge- kündigt habe (Urk. 37 S. 2 f.).

E. 6.1 Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht, das durch ein einseitiges Rechtsge- schäft ausgeübt wird. Weil mit der Kündigung das Rechtsverhältnis einseitig um- gestaltet wird, ist sie grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich. Für die Gegenpartei muss aufgrund der Kündigung feststehen, ob das Vertragsverhältnis beendet wird. Im Zeitpunkt des Empfangs der Erklärung muss der Empfänger er- kennen können, dass der Erklärende den Vertrag mittels der Erklärung (ex nunc) aufheben will (BGer 4A_556/2012 vom 9. April 2013, E. 4.2; BGE 128 III 129 E. 2b).

E. 6.2 Das E-Mail des Beklagten vom 4. Februar 2013 lautet folgendermassen (Urk. 15/5): "Hallo Herr D._____ Wie heute telefonisch kurz besprochen, kann ich mir die Privatstun- den nicht mehr leisten. Die neuen Stunden, die ich bis jetzt mit Herr E._____ gehabt habe, plus heute noch 2 Stunden, bin ich gerne bereit zu begleichen. Ich schaffe es wirklich nicht, werde mich aber gerne zu einem späte- ren Zeitpunkt wieder melden. Besten Dank für Ihr Verständnis. Freundliche Grüsse A._____ "

E. 6.3 Soweit die Vorinstanz die soeben zitierte E-Mail des Beklagten vom

4. Februar 2013 als mit dem Grundsatz der Klarheit der Kündigung nicht verein- bar erachtet, ist ihr nicht beizupflichten. Zwar könnte der Hinweis des Beklagten, er werde sich zu einem späteren Zeitpunkt nochmals melden, eine gewisse Unsi- cherheit bei der C._____ in Bezug auf die Kündigung indizieren. Von einer Unsi- cherheit über die Kündigung kann allerdings nur gesprochen werden, soweit die gekündigte Partei tatsächlich an der Kündigung zweifelt. Aus dem Schreiben der C._____ vom 5. März 2013 (vgl. Betreffzeile "Kündigung des Englischkurses im Einzelunterricht") geht indessen hervor, dass die C._____ – trotz der gewählten

- 7 - Worte im E-Mail des Beklagten – von einer Kündigung ausgegangen ist, mithin den diesbezüglichen Auflösungswillen des Beklagten erkannte und ihm im Weite- ren den Erhalt der Kündigung bestätigte (vgl. Urk. 15/6). Zudem blieb unbestritten und ist des E-Mail des Beklagten zu entnehmen, dass dieser bereits vor dem Ver- senden der E-Mail telefonisch mit der C._____ in Kontakt getreten war und ihr seinen Willen zur Vertragsauflösung bekannt gegeben hatte. Vor diesem Hinter- grund erscheint es umso plausibler, dass die C._____ die – nach dem Telefonat versandte – E-Mail des Beklagten auch tatsächlich als Kündigung auffasste. Nicht unberücksichtigt bleiben darf, dass es sich beim Beklagten um einen juristischen Laien handelt, bei welchem in Bezug auf die Wortwahl einer Kündigung nicht die- selben Anforderungen zu stellen sind, welche an eine rechtskundige Person zu stellen wären. Angesichts dieser Umstände liegt eine Kündigung des Unterrichts- vertrages durch den Beklagten vor.

E. 7 Weiter rügt der Beklagte, die Kündigung des Beklagten per E-Mail sei unter dem Aspekt der Form nicht zu beanstanden, zumal die in den AGB vorgesehene Formvorschrift vom Beklagten nicht habe eingehalten werden müssen. Der Unter- richtsvertrag unterstehe gemäss Lehre und Rechtsprechung dem Auftragsrecht, welches ein zwingendes Kündigungsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR vorsehe. Das jederzeitige Kündigungsrecht dürfe nicht erschwert werden und sehe zwingend vor, dass Kündigungen auch formlos erfolgen dürften. Die Formvorschrift in den AGB der C._____, wonach eine Kündigung nur durch eingeschriebenen Brief er- folgen dürfe, beschränke das zwingend formfreie Kündigungsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR und sei – da es mit dieser zwingenden Vorschrift in Widerspruch stehe

– nichtig (Urk. 37 S. 2 f.).

E. 7.1 Den im Gesetz nicht definierten Unterrichtsvertrag qualifiziert die herrschen- de Lehre und die Rechtsprechung als gemischten Vertrag, auf welchen haupt- sächlich die Regeln des Auftragsrechts, einschliesslich des jederzeitigen Beendi- gungsrechts gemäss Art. 404 Abs.1 OR, Anwendung finden (BSK OR I- Amstutz/Morin/Schluep, Einl. vor Art. 184 ff. N 372; BGer 4A_141/2011 vom

6. Juli 2011 E. 2.2). Das jederzeitige Beendigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR ist sodann zwingender Natur, darf mithin weder vertraglich wegbedungen

- 8 - noch eingeschränkt werden. Es besteht insbesondere auch dann, wenn ein Auf- trag auf eine feste Dauer abgeschlossen wurde (BGer 4A_141/2011 vom 6. Juli 2011 E. 2.2; BGer 4A_284/2013 vom 13. Februar 2014, E. 3.5.1). Allein durch die Bindung an eine Form wird das jederzeitige Kündigungsrecht indessen weder ver- traglich wegbedungen noch in unzulässiger Weise eingeschränkt. Es darf weiter- hin jederzeit – unter Einhaltung der Form – ausgeübt werden. Den Parteien steht es damit frei, die Kündigungserklärung an eine bestimmte Form zu binden (BSK OR I-Weber, Art. 404 N 6). Ein solcher Formvorbehalt erweist sich somit als mit dem zwingenden Recht nach Art. 404 Abs. 1 OR vereinbar und ist unter diesem Aspekt nicht zu beanstanden. Nichtsdestotrotz erweist sich der Einwand des Be- klagten, er habe die in den AGB vorgesehenen Formvorschriften nicht einhalten müssen, wie im Nachfolgenden aufgrund einer näheren Prüfung des streitgegen- ständlichen Formvorbehalts in Ziffer 2.1 Satz 2 der AGB aufzuzeigen sein wird, als begründet.

E. 7.2 Dem Wortlaut entsprechend bezieht sich der Formvorbehalt in Ziffer 2.1 Satz 2 der AGB nämlich einzig auf den kostenlosen Rücktritt von der an sich bin- denden Anmeldung innert 7 Tagen ab Vertragsunterzeichnung. Der Beklagte hat den Unterrichtsvertrag vorliegend zwar innert 7 Tagen ab Vertragsunterzeichnung gekündigt, hat zu diesem Zeitpunkt aber bereits mehrere Englischlektionen in An- spruch genommen, welche er auch zu begleichen bereit war (vgl. Urk. 15/5). Da- mit wiederrief der Beklagte nicht rückwirkend seine Anmeldung, sondern trat mit seiner Kündigung (ex nunc) vorzeitig aus dem bereits laufenden Kurs aus. Die Form eines solchen vorzeitigen Ausscheidens aus einem Englischkurs im Privat- unterricht regeln die AGB der C._____ nicht. Der Formvorbehalt gemäss Ziffer 2.1 Satz 2 der AGB hilft der Klägerin somit vorliegend nicht. Da der Beklagte seine Kündigung gestützt auf Art. 404 Abs. 1 OR, mithin von Gesetzes wegen, nicht unter Einhaltung einer bestimmten Form hätte aussprechen müssen und zwar selbst dann nicht, wenn der Auftrag in einer bestimmten Form (wie vorliegend der Schriftform nach Art. 13 OR) erteilt wurde, ist die Kündigung des Beklagten per E-Mail bzw. Telefonat unter dem Aspekt der

- 9 - Form nicht zu beanstanden (BSK OR I-Weber, Art. 404, N 6; BK OR, Bd. IV, der einfache Auftrag, Art. 404 N 34).

E. 7.3 Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass der Beklagte den Unterrichts- vertrag mit der E-Mail vom 4. Februar 2013 bzw. dem gleichentags geführten Te- lefonat gestützt auf Art. 404 Abs. 1 OR rechtsgültig (formlos) gekündigt hat und sich die diesbezügliche beklagtische Rüge als begründet erweist. Damit ist es dem Beklagten gelungen, Einwendungen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen, welche die Schuldanerkennung entkräften. Zu prüfen bleibt, in welchem Umfang der Rechtsöffnungstitel die ursprüngliche Forderung von total Fr. 2'635.– damit noch deckt.

E. 8 Wie erwähnt, regeln die AGB die finanziellen Konsequenzen eines vorzeiti- gen Ausscheidens aus einem Privatkurs im Englischunterricht – entgegen den diesbezüglichen Regelungen im "… SYSTEM" und in Gruppenkursen (vgl. Ziffer

E. 9 Abschliessend ist noch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren zu entscheiden. Nach erfolgter Korrektur des erstinstanzlichen Urteils wird das provisorische Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen, weshalb die unangefochten auf Fr. 300.– festgesetzten Gerichtskosten der unterliegenden Klägerin aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Überdies ist die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 500.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezah- len. III.

1. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist sodann in Anwendung von § 48 i.V.m. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 450.– festzusetzen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28). Die Klägerin entgeht der Kostenfolge nicht dadurch, dass sie sich im Rechtsmittelverfahren eines Antrags enthält (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zü- rich 2013, Rz 1564). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind daher aus- gangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Überdies ist die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 500.–

- 11 - zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 i.V.m. § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Es wird erkannt:

Dispositiv
  1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffer 1-4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom
  2. Oktober 2014 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: " 1. Das Rechtsöffnungsbegehren in der Betreibung Nr. ..., Betreibungsamt Horgen, Zahlungsbefehl vom 18. September 2013, wird abgewiesen.
  3. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 300.–.
  4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
  5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 540.– zu bezahlen."
  6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.– festgesetzt.
  7. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten den geleisteten Vorschuss von Fr. 450.– zu er- setzen.
  8. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Ver- fahren eine Parteientschädigung von Fr. 540.– zu bezahlen.
  9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. - 12 -
  10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'635.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. Februar 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. J. Smokvina versandt am: js
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT140144-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H. A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. J. Smokvina Urteil vom 16. Februar 2015 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 1. Oktober 2014 (EB140012-F)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Urteil vom 1. Oktober 2014 erteilte die Vorinstanz der Klägerin und Be- schwerdegegnerin (fortan Klägerin) in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Horgen (Zahlungsbefehl vom 18. September 2013) gestützt auf einen Unterrichts- vertrag provisorische Rechtsöffnung für Fr. 2'635.– nebst Zins zu 5 % seit 20. September 2013 für offene Unterrichtskosten sowie für Kosten und Entschädi- gung gemäss jenem Entscheid (Urk. 38 S. 8, Dispositivziffer 1).

2. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2014 erhob der Beklagte und Beschwerdeführer (fortan Beklagte) fristgerecht Beschwerde gegen das vorgenannte Urteil (Urk. 37). Er stellte die folgenden Anträge (Urk. 37 S. 1): "1. Dispositivziffer 1 - 4 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben; das klägerische Gesuch um provisorische Rechtsöffnung sei ab- zuweisen.

2. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, so dass die Vollstreckbarkeit aufgeschoben ist.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be- schwerdebeklagten (zzgl. MwSt.)."

3. Der prozessuale Antrag des Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 10. Oktober 2014 abgewiesen (Urk. 39).

4. Nach Eingang des vom Beklagten zu leistenden Kostenvorschusses von Fr. 450.– (Urk. 40; Urk. 41) wurde der Klägerin mit Verfügung vom 4. November 2014 eine Frist von 10 Tagen zur Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 42). Mit Eingabe vom 17. November 2014 ersuchte die Klägerin um Erstre- ckung dieser gesetzlichen Frist (Urk. 43). Am 18. November 2014 wurde die Klä- gerin telefonisch darauf hingewiesen, dass eine gesetzlichen Frist von Gesetzes wegen nicht erstreckt werden könne (vgl. Art. 144 Abs. 1 ZPO) und die Frist mit heutigem Datum abgelaufen sei. Die Klägerin verzichtete daraufhin ausdrücklich auf den Erlass einer formellen Verfügung, mit welcher das Fristerstreckungsge- such abzuweisen gewesen wäre (Urk. 45). Das Verfahren ist damit in Anwendung

- 3 - von Art. 147 Abs. 2 ZPO androhungsgemäss ohne die Beschwerdeantwort wei- terzuführen. II.

1. Die Klägerin beruft sich als Rechtsöffnungstitel auf ein vom Beklagten am

28. Januar 2013 unterzeichnetes Formular der C._____, mittels welchem sich der Beklagte zu einer Verlängerung eines Englischkurses (31 Privatstunden für total Fr. 2'635.–) anmeldete. Der Rückseite dieser Anmeldung sind die allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw. Teilnahmebedingungen (fortan AGB) zu entnehmen, welche der Beklagte mittels seiner Unterschrift anerkannte (Urk. 4/4).

2. Gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkun- de festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigt damit eine Privaturkunde, die der Betreibungsschuldner unterschrieben hat und aus der sein vorbehaltloser und un- bedingter Wille hervorgeht, dem Betreibungsgläubiger eine ziffernmässig be- stimmte oder leicht bestimmbare und fällige Geldsumme zu bezahlen (vgl. BGE 122 III 125 E. 2 S. 126; 130 III 87 E. 3.1 S. 88; 132 III 480 E. 4.1). Liegt ein synal- lagmatischer Vertrag als Schuldanerkennung vor, so ist die Basler Rechtsöff- nungspraxis zu beachten, wonach die provisorische Rechtsöffnung erteilt wird, solange der Schuldner nicht einredeweise behauptet, die vertragliche Gegenleis- tung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, wenn er zwar be- hauptet, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, diese Behauptung aber offensichtlich haltlos ist, wenn der Gläubiger die Behaup- tung des Schuldners, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss er- bracht worden, sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann oder aber, wenn der Schuldner gemäss dem Vertrag vorleistungspflichtig ist (BSK SchKG I- Staehelin, Art. 82 N 99).

- 4 - Der vorgelegte Unterrichtsvertrag ist synallagmatischer Natur und erfüllt in formeller Hinsicht die Voraussetzungen einer Schuldanerkennung. Nachdem der Beklagte seine vertragliche Vorleistungspflicht sodann nicht bestritten hat, stellt diese unterschriftliche Schuldanerkennung einen provisorischen Rechtsöffnungsti- tel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dar.

3. Das Gericht spricht die provisorische Rechtsöffnung gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldaner- kennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Glaubhaftmachung bedeutet bezogen auf die Tatsachengrundlage, dass für das Vorhandensein einer Tatsache genü- gende Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGer 5A_538/2010 vom

3. November 2010). Das Rechtsöffnungsverfahren untersteht hingegen einer beschränkten Un- tersuchungsmaxime. Der Rechtsöffnungsrichter hat auch bei Abwesenheit oder Schweigen des Schuldners aufgrund der Angaben der Parteien und der von ihnen eingereichten Unterlagen von Amtes wegen zu prüfen, ob ein gültiger Rechtsöff- nungstitel vorliegt (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 84 N 50).

4. Die Vorinstanz gewährte der Klägerin provisorische Rechtsöffnung gestützt auf den genannten Vertrag zusammengefasst mit folgender Begründung: Die ins Recht gereichte Anmeldung zum Englischkurs stelle eine durch Unterschrift be- kräftigte Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG dar, welche zur provisorischen Rechtsöffnung berechtige. Gemäss Ziff. 2.1 Satz 2 der allgemei- nen Geschäftsbedingungen könne innert 7 Tagen ab Vertragsunterzeichnung mit eingeschriebenem Brief kostenlos vom Vertrag zurückgetreten werden. Mit E-Mail vom 4. Februar 2013 habe der Beklagte der C._____ zwar innert Frist von 7 Ta- gen mitgeteilt, dass er sich den Sprachkurs nicht mehr leisten könne. Es sei aber damit im Wortlaut keine klare Kündigung ausgesprochen worden; der Hinweis, dass sich der Beklagte die Privatstunden nicht mehr leisten könne, genüge inhalt- lich nicht als Kündigung. Zudem genüge diese Mitteilung den formellen Voraus- setzungen einer Kündigung gemäss Ziff. 2.1 Satz 2 der Teilnahmebedingungen nicht. Es rechtfertige sich nicht, eine formlose, den anerkannten Teilnahmebedin-

- 5 - gungen widersprechende und im Wortlaut nicht klare Vertragsauflösung, die überdies erst wenige Tage nach Anerkennung ebendieser Formvorschrift erfolgt sei, als gültige Kündigung zu betrachten. Gestützt auf diese Ausführungen seien die gesamten Kosten – mithin jene für die bereits besuchten wie auch jene für die noch ausstehenden Kurse – die gemäss Teilnahmebedingungen grundsätzlich im Voraus zu begleichen gewesen wären, weiterhin geschuldet. Der Beklagte habe damit keine Einwendungen erhoben, welche der Erteilung der Rechtsöffnung ent- gegenstehen würden, weshalb das Begehren der Klägerin um provisorische Rechtsöffnung vollumfänglich gutzuheissen sei (Urk. 38 S. 6 f.).

5. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 15 zu Art. 321 ZPO), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat grundsätzlich Bestand. Neue Anträge, neue Tatsa- chenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es geht nicht um eine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, son- dern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids. Zulässig sind selbstverständlich neue rechtliche Erwägungen (vgl. Freiburghaus/ Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, N 3 f. zu Art. 326).

6. Der Beklagte moniert mit seiner Beschwerde zunächst, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht von einer Kündigung des dem Auftragsrecht im Sinne von Art. 394 ff. OR unterstehenden Unterrichtsvertrags durch den Beklagten ausge- gangen. Mit E-Mail vom 4. Februar 2013 habe der Beklagte unmissverständlich seinen Willen zum Ausdruck gebracht, die Englisch-Lektionen aufgrund seiner fi- nanziellen Situation nicht mehr beanspruchen zu wollen. Juristische Laien würden Verträge üblicherweise so kündigen. Zudem habe die Vorinstanz übersehen, dass der Beklagte auch in einem Telefonat, das dem E-Mail vorausgegangen sei und

- 6 - auf welches sich der Beklagte in seinem E-Mail bezogen habe, den Unterricht ge- kündigt habe (Urk. 37 S. 2 f.). 6.1. Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht, das durch ein einseitiges Rechtsge- schäft ausgeübt wird. Weil mit der Kündigung das Rechtsverhältnis einseitig um- gestaltet wird, ist sie grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich. Für die Gegenpartei muss aufgrund der Kündigung feststehen, ob das Vertragsverhältnis beendet wird. Im Zeitpunkt des Empfangs der Erklärung muss der Empfänger er- kennen können, dass der Erklärende den Vertrag mittels der Erklärung (ex nunc) aufheben will (BGer 4A_556/2012 vom 9. April 2013, E. 4.2; BGE 128 III 129 E. 2b). 6.2. Das E-Mail des Beklagten vom 4. Februar 2013 lautet folgendermassen (Urk. 15/5): "Hallo Herr D._____ Wie heute telefonisch kurz besprochen, kann ich mir die Privatstun- den nicht mehr leisten. Die neuen Stunden, die ich bis jetzt mit Herr E._____ gehabt habe, plus heute noch 2 Stunden, bin ich gerne bereit zu begleichen. Ich schaffe es wirklich nicht, werde mich aber gerne zu einem späte- ren Zeitpunkt wieder melden. Besten Dank für Ihr Verständnis. Freundliche Grüsse A._____ " 6.3. Soweit die Vorinstanz die soeben zitierte E-Mail des Beklagten vom

4. Februar 2013 als mit dem Grundsatz der Klarheit der Kündigung nicht verein- bar erachtet, ist ihr nicht beizupflichten. Zwar könnte der Hinweis des Beklagten, er werde sich zu einem späteren Zeitpunkt nochmals melden, eine gewisse Unsi- cherheit bei der C._____ in Bezug auf die Kündigung indizieren. Von einer Unsi- cherheit über die Kündigung kann allerdings nur gesprochen werden, soweit die gekündigte Partei tatsächlich an der Kündigung zweifelt. Aus dem Schreiben der C._____ vom 5. März 2013 (vgl. Betreffzeile "Kündigung des Englischkurses im Einzelunterricht") geht indessen hervor, dass die C._____ – trotz der gewählten

- 7 - Worte im E-Mail des Beklagten – von einer Kündigung ausgegangen ist, mithin den diesbezüglichen Auflösungswillen des Beklagten erkannte und ihm im Weite- ren den Erhalt der Kündigung bestätigte (vgl. Urk. 15/6). Zudem blieb unbestritten und ist des E-Mail des Beklagten zu entnehmen, dass dieser bereits vor dem Ver- senden der E-Mail telefonisch mit der C._____ in Kontakt getreten war und ihr seinen Willen zur Vertragsauflösung bekannt gegeben hatte. Vor diesem Hinter- grund erscheint es umso plausibler, dass die C._____ die – nach dem Telefonat versandte – E-Mail des Beklagten auch tatsächlich als Kündigung auffasste. Nicht unberücksichtigt bleiben darf, dass es sich beim Beklagten um einen juristischen Laien handelt, bei welchem in Bezug auf die Wortwahl einer Kündigung nicht die- selben Anforderungen zu stellen sind, welche an eine rechtskundige Person zu stellen wären. Angesichts dieser Umstände liegt eine Kündigung des Unterrichts- vertrages durch den Beklagten vor.

7. Weiter rügt der Beklagte, die Kündigung des Beklagten per E-Mail sei unter dem Aspekt der Form nicht zu beanstanden, zumal die in den AGB vorgesehene Formvorschrift vom Beklagten nicht habe eingehalten werden müssen. Der Unter- richtsvertrag unterstehe gemäss Lehre und Rechtsprechung dem Auftragsrecht, welches ein zwingendes Kündigungsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR vorsehe. Das jederzeitige Kündigungsrecht dürfe nicht erschwert werden und sehe zwingend vor, dass Kündigungen auch formlos erfolgen dürften. Die Formvorschrift in den AGB der C._____, wonach eine Kündigung nur durch eingeschriebenen Brief er- folgen dürfe, beschränke das zwingend formfreie Kündigungsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR und sei – da es mit dieser zwingenden Vorschrift in Widerspruch stehe

– nichtig (Urk. 37 S. 2 f.). 7.1. Den im Gesetz nicht definierten Unterrichtsvertrag qualifiziert die herrschen- de Lehre und die Rechtsprechung als gemischten Vertrag, auf welchen haupt- sächlich die Regeln des Auftragsrechts, einschliesslich des jederzeitigen Beendi- gungsrechts gemäss Art. 404 Abs.1 OR, Anwendung finden (BSK OR I- Amstutz/Morin/Schluep, Einl. vor Art. 184 ff. N 372; BGer 4A_141/2011 vom

6. Juli 2011 E. 2.2). Das jederzeitige Beendigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR ist sodann zwingender Natur, darf mithin weder vertraglich wegbedungen

- 8 - noch eingeschränkt werden. Es besteht insbesondere auch dann, wenn ein Auf- trag auf eine feste Dauer abgeschlossen wurde (BGer 4A_141/2011 vom 6. Juli 2011 E. 2.2; BGer 4A_284/2013 vom 13. Februar 2014, E. 3.5.1). Allein durch die Bindung an eine Form wird das jederzeitige Kündigungsrecht indessen weder ver- traglich wegbedungen noch in unzulässiger Weise eingeschränkt. Es darf weiter- hin jederzeit – unter Einhaltung der Form – ausgeübt werden. Den Parteien steht es damit frei, die Kündigungserklärung an eine bestimmte Form zu binden (BSK OR I-Weber, Art. 404 N 6). Ein solcher Formvorbehalt erweist sich somit als mit dem zwingenden Recht nach Art. 404 Abs. 1 OR vereinbar und ist unter diesem Aspekt nicht zu beanstanden. Nichtsdestotrotz erweist sich der Einwand des Be- klagten, er habe die in den AGB vorgesehenen Formvorschriften nicht einhalten müssen, wie im Nachfolgenden aufgrund einer näheren Prüfung des streitgegen- ständlichen Formvorbehalts in Ziffer 2.1 Satz 2 der AGB aufzuzeigen sein wird, als begründet. 7.2. Dem Wortlaut entsprechend bezieht sich der Formvorbehalt in Ziffer 2.1 Satz 2 der AGB nämlich einzig auf den kostenlosen Rücktritt von der an sich bin- denden Anmeldung innert 7 Tagen ab Vertragsunterzeichnung. Der Beklagte hat den Unterrichtsvertrag vorliegend zwar innert 7 Tagen ab Vertragsunterzeichnung gekündigt, hat zu diesem Zeitpunkt aber bereits mehrere Englischlektionen in An- spruch genommen, welche er auch zu begleichen bereit war (vgl. Urk. 15/5). Da- mit wiederrief der Beklagte nicht rückwirkend seine Anmeldung, sondern trat mit seiner Kündigung (ex nunc) vorzeitig aus dem bereits laufenden Kurs aus. Die Form eines solchen vorzeitigen Ausscheidens aus einem Englischkurs im Privat- unterricht regeln die AGB der C._____ nicht. Der Formvorbehalt gemäss Ziffer 2.1 Satz 2 der AGB hilft der Klägerin somit vorliegend nicht. Da der Beklagte seine Kündigung gestützt auf Art. 404 Abs. 1 OR, mithin von Gesetzes wegen, nicht unter Einhaltung einer bestimmten Form hätte aussprechen müssen und zwar selbst dann nicht, wenn der Auftrag in einer bestimmten Form (wie vorliegend der Schriftform nach Art. 13 OR) erteilt wurde, ist die Kündigung des Beklagten per E-Mail bzw. Telefonat unter dem Aspekt der

- 9 - Form nicht zu beanstanden (BSK OR I-Weber, Art. 404, N 6; BK OR, Bd. IV, der einfache Auftrag, Art. 404 N 34). 7.3. Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass der Beklagte den Unterrichts- vertrag mit der E-Mail vom 4. Februar 2013 bzw. dem gleichentags geführten Te- lefonat gestützt auf Art. 404 Abs. 1 OR rechtsgültig (formlos) gekündigt hat und sich die diesbezügliche beklagtische Rüge als begründet erweist. Damit ist es dem Beklagten gelungen, Einwendungen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen, welche die Schuldanerkennung entkräften. Zu prüfen bleibt, in welchem Umfang der Rechtsöffnungstitel die ursprüngliche Forderung von total Fr. 2'635.– damit noch deckt.

8. Wie erwähnt, regeln die AGB die finanziellen Konsequenzen eines vorzeiti- gen Ausscheidens aus einem Privatkurs im Englischunterricht – entgegen den diesbezüglichen Regelungen im "… SYSTEM" und in Gruppenkursen (vgl. Ziffer 2.3 und Ziffer 2.5 der AGB) – nicht. Damit sind auch keine (allenfalls im Sinne ei- ner "Konventionalstrafe" pauschalisierten) weiteren Ansprüche im Falle der vor- zeitigen Vertragsauflösung zur Unzeit vom Rechtsöffnungstitel gedeckt. Die Klä- gerin hätte gestützt auf den Unterrichtsvertrag folglich grundsätzlich lediglich An- spruch auf die Vergütung ihrer bereits erbrachten Leistungen gestützt auf Art. 394 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 402 OR. Hierfür hätte sie aber ihrer diesbezüglichen Sub- stantiierungslast im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nachkommen müssen. Sie hat es versäumt, ihre bisher erbrachten Leistungen abzurechnen bzw. dies- bezüglich substantiierte Behauptungen aufzustellen und entsprechende Urkunden ins Recht zu legen. Der Kostenansatz einer einzelnen Englisch-Lektion bzw. die genaue Zusammensetzung der Kosten von total Fr. 2'635.– ergibt sich nicht ohne Weiteres aus dem Rechtsöffnungstitel selbst. Hinsichtlich der Anzahl der bereits bezogenen Englisch-Lektionen sind sich die Parteien darüber hinaus nicht einig. So wurden die diesbezüglichen klägerischen Ausführungen, es seien elf Lektio- nen bezogen worden, bestritten und von den behaupteten elf Lektionen lediglich drei anerkannt (Urk. 25 S. 6; Urk. 29 S. 2). Da die genaue Zusammensetzung der Kosten von total Fr. 2'635.– nicht ausgewiesen ist, kann der Klägerin, obschon der Beklagte drei von elf behaupteten Englisch-Lektionen anerkannte, auch in

- 10 - diesem Umfang keine provisorische Rechtsöffnung erteilt werden. Die provisori- sche Rechtsöffnung ist nämlich nur zu erteilen, soweit die Forderung der Klägerin durch die vorgelegten Urkunden in jeder Hinsicht ausgewiesen ist. Dies ist nach dem Ausgeführten nicht der Fall. Die Klägerin ist mit ihrer Forderung damit auf den ordentlichen Prozessweg zu verweisen (PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 128 und S. 326 f.). Zusammengefasst ist die Beschwerde gutzuheissen. Der vorinstanzliche Entscheid ist im Sinne von Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO aufzuheben und das Rechts- öffnungsbegehren der Klägerin abzuweisen.

9. Abschliessend ist noch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren zu entscheiden. Nach erfolgter Korrektur des erstinstanzlichen Urteils wird das provisorische Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen, weshalb die unangefochten auf Fr. 300.– festgesetzten Gerichtskosten der unterliegenden Klägerin aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Überdies ist die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 500.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezah- len. III.

1. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist sodann in Anwendung von § 48 i.V.m. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 450.– festzusetzen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28). Die Klägerin entgeht der Kostenfolge nicht dadurch, dass sie sich im Rechtsmittelverfahren eines Antrags enthält (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zü- rich 2013, Rz 1564). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind daher aus- gangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Überdies ist die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 500.–

- 11 - zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 i.V.m. § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffer 1-4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom

1. Oktober 2014 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: " 1. Das Rechtsöffnungsbegehren in der Betreibung Nr. ..., Betreibungsamt Horgen, Zahlungsbefehl vom 18. September 2013, wird abgewiesen.

2. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 300.–.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 540.– zu bezahlen."

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten den geleisteten Vorschuss von Fr. 450.– zu er- setzen.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Ver- fahren eine Parteientschädigung von Fr. 540.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

- 12 -

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'635.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. Februar 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. J. Smokvina versandt am: js