RT140091

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT140091-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Beschluss vom 4. November 2015 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Beschwerdeführerin gegen B._____ GmbH in Liquidation, gelöscht am 3. Juni 2015, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 4. März 2014 (EB130178-A)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Mit Urteil vom 4. März 2014, welches zunächst auf den 31. März 2014 datiert gewesen war, wies die Vorinstanz das Begehren der Klägerin und Be- schwerdeführerin (fortan Klägerin), es sei ihr in der Betreibung Nr. ... des Betrei- bungsamtes Hausen a.A. (Zahlungsbefehl vom 3. Dezember 2013) provisorische Rechtsöffnung für Fr. 84'699.30 nebst 10% Zins seit 9. August 2012 sowie für Fr. 350.– Mehraufwand zu erteilen, ab. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen wur- den zu Lasten der Klägerin geregelt (Urk. 11). Dieses Urteil erging zunächst in unbegründeter, und hernach auf Begehren der Beklagten und Beschwerdegegne- rin (fortan Beklagte) in begründeter Form (Urk. 15; Urk. 16). 1.2 Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 11. Juli 2014 (Datum Poststempel 14. Juli 2014, eingegangen am 15. Juli 2014) innert Frist Beschwer- de mit dem sinngemässen Antrag auf Gutheissung ihres Rechtsöffnungsbegeh- rens (Urk. 37). Innert Frist ging der mit Verfügung vom 18. Juli 2014 verlangte Kostenvorschuss ein (Urk. 42; Urk. 44). 1.3 Über die Beklagte wurde am 17. März 2014, um 13.00 Uhr, durch das Konkursgericht des Bezirkes Affoltern a.A. der Konkurs eröffnet. Mit Schreiben vom 10. Juli 2014 wies die Beklagte die Vorinstanz auf den Widerspruch zwi- schen Urteilsdatum und Konkurseröffnung über sie selbst hin (Urk. 18). In der Folge berichtigte die Vorinstanz das Urteilsdatum mit Verfügung vom 11. August 2014 auf den 4. März 2014 (Urk. 30-32). Diese Berichtigung wurde von keiner der Parteien angefochten. 1.4 Mit Präsidialverfügung vom 17. September 2014 wurde die Konkurser- öffnung vorgemerkt und das vorliegende Beschwerdeverfahren sistiert. Sodann wurden die gerichtlichen Abschreibungskosten im voraussichtlichen Betrag von Fr. 500.– für den Fall der Nichtfortsetzung des Prozesses zur Kollokation ange- meldet (Urk. 46). 1.5 Das Konkursverfahren über die Beklagte wurde am 1. Juni 2015 ge- schlossen; diese wurde am 3. Juni 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich

- 3 - gelöscht (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 8. Juni 2015). Entsprechend ist das vorliegende Verfahren wieder aufzunehmen und demge- mäss die Sistierung aufzuheben. 2.1 Gemäss Art. 206 Abs. 1 SchKG führt der Konkurs des Schuldners da- zu, dass grundsätzlich alle gegen ihn hängigen Betreibungen aufgehoben sind. Diese leben jedoch nach Art. 230 Abs. 4 SchKG wieder auf, wenn das Konkurs- verfahren mangels Aktiven eingestellt wird und die Betreibung fortsetzungsfähig ist (BGE 132 III 89 E. 1.4; BSK SchKG II-Wohlfart/Meyer, Basel 2010, Art. 206 N 29). 2.2 Vorliegend wurde der Konkurs nicht mangels Aktiven eingestellt, son- dern in Anwendung von Art. 231 SchKG im summarischen Verfahren durchge- führt. Entsprechend bleibt die diesem Rechtsöffnungsverfahren zugrundeliegende Betreibung aufgehoben und lebt auch nicht wieder auf. Nachdem aber die Betrei- bung definitiv erloschen ist, wird das vorliegende Rechtsöffnungsverfahren ge- genstandslos, handelt es sich bei diesem doch um eine blosse Zwischenstreitig- keit, ein sogenanntes Betreibungsinzident, welches nur für die jeweilige Betrei- bung Wirkung entfaltet. Entsprechend ist das Beschwerdeverfahren abzuschrei- ben (Art. 242 ZPO). 3.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110 Nr. 28) auf Fr. 500.– festzusetzen. 3.2.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO aufzuerlegen. Bei dieser Ermes- sensausübung ist in Betracht zu ziehen, welche Partei Anlass zum Verfahren ge- geben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben (BSK ZPO-Rüegg, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 107 N 8).

- 4 - 3.2.2 Vorliegend erscheint es angemessen, die Kosten des Verfahrens der Klägerin aufzuerlegen. Diese Lösung trägt dem von der Praxis anerkannten Grundsatz Rechnung, wonach das Prozessrisiko vorab bei der klagenden bzw. ein Rechtsmittel ergreifenden Partei liegt, so dass diese auch die Gefahr trägt, bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens für dessen Nebenfolgen aufkommen zu müssen, falls die übrigen Kriterien keine anderweitige Verteilung nahelegen (ZR 68 Nr. 67; ZR 76 Nr. 125; ZR 75 Nr. 89). Es ist davon auszugehen, dass der Konkursfall der Schuldnerin in den Risikobereich jener Partei fällt, die das allge- meine Prozessrisiko zu tragen hat. Sodann wäre die vorliegende Beschwerde wohl abzuweisen gewesen, da sich die Klägerin mit den Erwägungen der Vor- instanz, wonach kein gültiger Rechtsöffnungstitel vorliege, nicht in einer den An- forderungen an eine Beschwerdebegründung genügenden Weise auseinander- setzt. Damit erscheint es angemessen, die Kosten der Klägerin aufzuerlegen. 3.3 Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. Die Sistierung des Verfahrens wird aufgehoben und das Verfahren wird ab- geschrieben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

- 5 - 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 84'699.30. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gel- ten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 4. November 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: js