RT140080

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT140080-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. L. Stünzi Beschluss und Urteil vom 4. September 2014 in Sachen A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 3. Juni 2014 (EB130379-F)

- 2 - Erwägungen: A. Sachverhalt/Prozessgeschichte

1. Die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) war Eigentümerin einer Liegenschaft in C._____ TI. Gemäss übereinstimmenden Angaben der Parteien schlossen die Beklagte, der Kläger und Beschwerdegegner (fortan Kläger) und D._____ am 28. März 2012 einen Mäklervertrag, wonach der Kläger und D._____ beim Verkauf der Liegenschaft eine Prozentuale des erzielten Verkaufspreises erhalten sollten (Urk. 1 S. 3; Urk. 15 S. 3 f.). Die Liegenschaft wurde am 25. Januar 2013 von E._____ zu einem Kaufpreis von Fr. 2'200'000.– gekauft (Urk. 15 S. 5). Die Parteien führen übereinstim- mend aus, dass der erste Kontakt zwischen der Beklagten und E._____ vom Kläger bzw. D._____ vermittelt worden sei (Urk. 1 S. 3; Urk. 15 S. 4).

2. Nachdem der Kläger die Beklagte vergebens zur Bezahlung der Provision aufgefordert hatte (Urk. 4/2 und Urk. 4/3), betrieb er sie für den Betrag von Fr. 90'000.– nebst Zins (Urk. 2). Die Beklagte erhob innert Frist Rechtsvor- schlag, worauf der Kläger bei der Vorinstanz das vorliegende Rechtsöff- nungsverfahren einleitete und folgenden Antrag stellte: " 1. Dem Gesuchsteller sei in der Betreibu§ng Nr. … des Betreibungsamtes Thalwil- Rüschlikon-Kilchberg (Zahlungsbefehl vom 17. April 2013) die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen für den Betrag von CHF 90'000.- nebst Zins zu 4% geschuldet seit 16. Februar 2013 sowie für die Zahlungsbefehlskosten von CHF 103.-.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin, wo- bei für den Gesuchsteller mit separater Eingabe die unentgeltliche Prozessfüh- rung und anwaltliche Vertretung beantragt wird." Die Vorinstanz erteilte dem Kläger mit Urteil vom 3. Juni 2014 (berichtigt mit Verfügung vom 18. Juni 2014) provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 88'000.– nebst 4% Zins seit 16. Februar 2013 sowie den Betrei- bungskosten (Urk. 49).

- 3 -

3. Hiergegen erhob die Beklagte Beschwerde und stellte folgenden Antrag (Urk. 48 S. 2): " 1. Das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und das Begehren des Klägers und Beschwerdegegners um provisorische Rechtsöffnung in der Betrei- bung Nr. … des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg (Zahlungsbe- fehl vom 17. April 2013) sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Die beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäss Ziff. 2 sei sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei zu treffen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zulasten des Be- schwerdegegners." Der prozessuale Antrag der Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde zunächst mit Verfügung vom 8. Juli 2014 im Sinne einer su- perprovisorischen Regelung (Urk. 56) und hernach mit Verfügung vom 4. August 2014 definitiv gutgeheissen (Urk. 64). Die Beschwerdeantwort des Klägers datiert vom 30. Juli 2014 (Urk. 59) und wurde der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 64). B. Provisorische Rechtsöffnung

1. Der Kläger stützt sein Rechtsöffnungsbegehren auf eine von den Parteien abgeschlossene Provisionsvereinbarung vom 28. März 2012 und reicht die- se als unbeglaubigte Fotokopie ins Recht (Urk. 4/1). Aus diesem Dokument geht hervor, dass der Kläger und D._____ beim Verkauf der als Verkaufsob- jekt bezeichneten "Villa in … [Adresse]" eine Provision von 4% des Ver- kaufspreises erhalten. Als Verkaufspreis ist der Betrag von Fr. 2'250'000.– angegeben. Die Provisionsvereinbarung ist von den Parteien unterzeichnet.

2. Die Vorinstanz qualifizierte obgenanntes Dokument als provisorischen Rechtsöffnungstitel (Urk. 49 S. 4-6). Weiter kam sie zum Schluss, dass die Beklagte keine Einwendungen erhoben habe, welche einer Erteilung der Rechtsöffnung entgegenstehen würden. So sei entgegen der Beklagten von einer Nachweismäkelei auszugehen, weshalb der klägerische Anspruch auf die Provision bereits mit der Erstellung des Erstkontaktes zwischen E._____ und der Beklagten verdient sei. Da dieser Erstkontakt nachweislich bereits

- 4 - vor dem 31. März 2012 stattgefunden habe, sei die von der Beklagten ins Feld geführte Kündigung des Mäklervertrages am 23. April 2012 irrelevant, da der Kläger seine Leistung bereits vor diesem Datum erbracht habe. Dass der Kläger - wie von der Beklagten behauptet - auch mit E._____ eine Provi- sionsvereinbarung geschlossen und damit Doppelmäkelei betrieben habe, spiele vor dem Hintergrund, dass dies nur bei der Vermittlungsmäkelei - nicht aber bei der Nachweismäkelei - verboten sei, keine Rolle. Wenn die Beklagte ausführe, die eingereichte Provisionsvereinbarung sei eine Fäl- schung, könne sie diesen Einwand nicht mittels Urkunden belegen. Somit stelle die geltend gemachte Fälschung der Provisionsvereinbarung eine blosse Parteibehauptung dar. Die von der Beklagten in diesem Zusammen- hang begehrte Edition der Originalvereinbarung sei im Rechtsöffnungsver- fahren nicht möglich, weshalb die Beklagte damit auf den ordentlichen Pro- zess zu verweisen sei. Schliesslich sei auch der Einwand der Beklagten, die F._____ SA habe massgeblich zum Vertragsschluss zwischen E._____ und ihr beigetragen, weshalb eine allfällige Provision aufzuteilen wäre, nicht ziel- führend, nachdem die Beklagte nicht dargelegt habe, inwiefern die F._____ SA zum Abschluss beigetragen habe (Urk. 49 S. 6-8).

3. Die Beklagte wirft der Vorinstanz unrichtige Rechtsanwendung sowie offen- sichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor. Zunächst habe sich die Vor- instanz nicht mit den beklagtischen Einwendungen bezüglich der übersetz- ten Provisionshöhe, der geltend gemachten Preislimite sowie der fehlenden Aktivlegitimation des Klägers auseinandergesetzt. Weiter sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein gültiger Rechtsöffnungstitel vor- liege. Ferner sei die Qualifikation des Vertragsverhältnisses als Nachweis- mäkelei falsch. Vielmehr hätten die Parteien eine Vermittlungsmäkelei ver- einbart, was zur Folge habe, dass der Kläger seine Leistung mit dem blos- sen Nachweis eines Käufers nicht erbracht habe und die Kündigung des Mäklervertrages vom 31. März 2012 zulässig und entscheidrelevant sei. Schliesslich habe der Kläger seinen Provisionsanspruch durch die betriebe- ne Doppelmäkelei verwirkt (Urk. 48).

- 5 -

4. Die Beklagte hat mit Bezug auf die Vereinbarung einer Preislimite ausge- führt, dass der Mäklervertrag eine Provision für den Kläger und D._____ vorgesehen habe, falls die Liegenschaft zum Preis von Fr. 2'250'000.– ver- kauft werden würde. Dieser Verkaufspreis sei die Begründung für den unüb- lich hohen Provisionsanteil des Klägers und klare Bedingung der Vereinba- rung gewesen (Urk. 15 S. 6). Der Kläger stellte die Sachdarstellung der Be- klagten als unzutreffend und darüber hinaus als blosse Behauptung dar (Urk. 21 S. 3). Die Vorinstanz hat sich mit diesen beklagtischen Einwendun- gen nicht auseinandergesetzt. In der Tat kann die Beklagte den von ihr behaupteten übereinstimmenden Parteiwillen bezüglich der Vereinbarung einer Preislimite als Bedingung der Provisionszahlung nicht nachweisen. Die Provisionsvereinbarung nennt aber immerhin einen klar definierten Verkaufspreis (Urk. 4/1). Ob damit eine Preislimite oder ein blosser Richtpreis festgesetzt wurde, geht aus der ein- gereichten Provisionsvereinbarung nicht hervor. Die beklagtische Begrün- dung, dass der Verkaufspreis von Fr. 2'250'000.– ausschlaggebend für den unüblich hohen Provisionsanteil des Klägers gewesen sein soll und daher eine Preislimite vorliegt, ist nachvollziehbar. Wie unter Ziffer. 4.2 aufgezeigt wird, ist ein Provisionsanteil von 3% (Darstellung Beklagte) resp. 4% (Dar- stellung Kläger) für die Vermittlung eines überbauten Grundstückes in der Tat sehr hoch. Unter Berücksichtigung all dessen besteht durchaus eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Sachdarstellung der Beklagten. Ist aber zweifelhaft, ob ein Preislimit oder ein blosser Richtpreis vorliegt, ist das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen (BK-Gautschi, Art. 413 N 8a).

5. Auch der beklagtische Einwand bezüglich der Provisionshöhe - welchen die Vorinstanz ebenfalls nicht behandelt hat - hätte zur Abweisung des Rechts- öffnungsgesuchs führen müssen. Die Beklagte bezeichnete die vom Kläger geltend gemachte Provision von 4% des Verkaufspreises mit Verweis auf die ortsüblichen Tarife als übersetzt (Urk. 28 S. 3). Der Kläger stellte sich auf den Standpunkt, die vereinbarte Provision von 4% sei absolut im Rahmen des Geschäftsüblichen (Urk. 21 S. 3 f.).

- 6 - Für die Vermittlung des Verkaufs von Grundstücken gilt heute an zahlrei- chen Plätzen eine Provision von 2% des effektiv erzielten Kaufpreises als ortsüblich (so z.B. in Zürich [ZR 35 (1936) Nr. 63, 41 (1942) Nr. 34, 45 (1946) Nr. 14] oder in Basel-Land [BJM 1957 S. 270]). Auch das Bundesge- richt erachtet im Liegenschaftenhandel Provisionen von 1-2%, ausnahms- weise von bis zu 3%, für überbaute Grundstücke als ortsüblich (BGE 117 II 286 Erw. 5b; BGer 4C.121/2005 vom 5. Juli 2005, Erw. 4.2; BSK OR I- Ammann, Art. 417 N 5). Bei grösseren Geschäften besteht eine Tendenz zur Reduktion der Prozentuale (BSK OR I-Ammann, Art. 414 N 4). Mit Blick auf die ortsüblichen Tarife erscheint eine Provision von 4% des Verkaufspreises für ein überbautes Grundstück im Tessin als sehr hoch. Aus den Akten ge- hen keine Umstände hervor, welche im konkreten Einzelfall eine als Aus- nahme vorgesehene Provision von 3% - geschweige denn eine solche von 4% - rechtfertigen würden. Es ist weder von besonderem Aufwand des Klä- gers noch von einer einmaligen Gelegenheit zum Verkauf der Liegenschaft die Rede. Die beklagtische Behauptung, wonach der vereinbarte Mäklerlohn übersetzt sei, erscheint daher glaubhaft. Behauptet aber die Schuldnerin in glaubhafter Weise, der Mäklerlohn sei übersetzt, so kann der Rechtsöff- nungsrichter nicht darüber befinden, sondern muss das Rechtsöffnungsbe- gehren abweisen (BK-Gautschi, Art. 413 N 8a).

6. Lediglich der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall gestützt auf eine unbeglaubigte Fotokopie ohne- hin keine Rechtsöffnung hätte erteilt werden können. Die Beklagte hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, sie habe eine Provisionsvereinbarung unter- zeichnet, in welcher ein Provisionsanteil von 3% festgehalten gewesen sei. Die Prozentuale sei mit Schreibmaschine und nicht von Hand eingefügt wor- den. Bei der im Recht liegenden Kopie der Vereinbarung könne es sich vor diesem Hintergrund nicht um ein authentisches Dokument handeln (Urk. 15 S. 4; Urk. 28 S. 3). Die Beklagte machte damit die Fälschung des als Rechtsöffnungstitel eingereichten Dokumentes geltend und beantragte aus diesem Grund die Edition der Originalvereinbarung (Urk. 15 S. 4).

- 7 - Auch im Rechtsöffnungsverfahren genügt es grundsätzlich im Sinne von Art. 180 Abs. 1 Satz 1 ZPO Kopien der massgeblichen Urkunden einzureichen. Entgegen der Vorinstanz ist für eine behauptete Fälschung kein Urkunden- beweis erforderlich, sondern die Bestreitung der Echtheit eines Dokumentes muss lediglich substantiiert werden; ein eigentliches Glaubhaftmachen kann nicht gefordert werden (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 17). Diesem Er- fordernis ist die Beklagte mit ihren Ausführungen nachgekommen und sie hat als Beweis die Edition der Originalvereinbarung verlangt. Vor diesem Hintergrund wäre die Vorinstanz im Sinne von Art. 180 Abs. 1 Satz 2 ZPO zumindest gehalten gewesen, vom Kläger die Einreichung des Originals der Vereinbarung zu verlangen. Da das Rechtsöffnungsbegehren aber ohnehin abzuweisen ist (vgl. Erw. B.4 und B.5), erübrigt sich eine Rückweisung an die Vorinstanz zwecks Einho- lung der Originalurkunde.

7. Angesichts der obgemachten Erwägungen erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren Einwendungen der Beklagten hinsichtlich Aktivlegitimation des Klägers und der Qualifikation des Vertragsverhältnisses. C. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstin- stanzliche wie auch das Beschwerdeverfahren zu entscheiden.

2. Nach erfolgter Korrektur des erstinstanzlichen Urteils wird das Rechtsöff- nungsgesuch abgewiesen, weshalb die unangefochten auf Fr. 500.– festge- setzten Gerichtskosten dem Kläger aufzuerlegen sind. Überdies ist der Klä- ger zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen.

3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von § 48 i.V.m. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzulegen und ausgangsge- mäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Überdies ist der Klä- ger zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.–

- 8 - zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 i.V.m. § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).

4. Der Kläger hat sowohl vor Vorinstanz wie auch im Beschwerdeverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Die Vorinstanz hat das Begehren zufolge fehlender Kostenauflage und der Zusprechung einer Parteientschädigung als gegenstandslos abgeschrieben (Urk. 49 S. 10). Da die Kosten nach erfolgter Korrektur des angefochtenen Urteils dem Kläger aufzuerlegen sind, ist das Gesuch im Beschwerdeverfahren auch für das erstinstanzliche Verfahren zu prüfen. 4.1 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittel- los und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos ist (Art. 117 lit. a und b ZPO) und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertre- tung angewiesen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürf- tigkeit ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöp- fung sämtlicher eigenen Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebens- unterhalt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Sie be- urteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchen- den im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Not- bedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu er- wartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Über- schuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi (Hrsg.), Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskau- tion, unentgeltliche Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 182 f. und 185 f.).

- 9 - 4.2 Der Kläger weist im erst- bzw. zweitinstanzlichen Verfahren einen Bedarf von Fr. 2'608.– resp. Fr. 2'625.–, bestehend aus einem Grundbetrag von Fr. 1'200.–, Wohnkosten von Fr. 1'000.– (Urk. 7/5 und Urk. 63/10), Kranken- kassenkosten von Fr. 288.– im Jahr 2013 und Fr. 305.– im Jahr 2014, Tele- kommunikationskosten von Fr. 100.– (gerichtsnotorisch) sowie Kosten für die Hausratsversicherung von Fr. 20.– (gerichtsnotorisch) auf. Dem steht ein Einkommen von Fr. 1'549.90 aus Sozialhilfe im Jahr 2013 (Urk. 7/4) resp. Fr. 2'453.– aus einer AHV-Rente sowie Ergänzungsleistungen im Jahr 2014 (Urk. 63/6 und Urk. 63/8) gegenüber. Der Kläger war sowohl im erstinstanz- lichen wie auch im Beschwerdeverfahren nicht in der Lage, seinen Bedarf zu decken. Er ist daher als mittellos zu bezeichnen. Sein Prozessstandpunkt war nicht von Vornherein aussichtslos und er war als rechtsunkundige Partei zur Wahrung seiner Interessen auf eine rechtliche Vertretung angewiesen, weshalb ihm die unentgeltliche Rechtspflege für beide Verfahren zu bewilli- gen und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen ist. 4.3 Die dem Kläger aufzuerlegenden Gerichtskosten sind angesichts der ge- währten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit die entschädi- gungspflichtige Partei nicht von der Bezahlung der Parteientschädigung an die Gegenpartei. Es wird beschlossen:

1. Dem Kläger wird für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren die unentgelt- liche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis.

- 10 - Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffer 1-4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom

3. Juni 2014 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: " 1. Das Rechtsöffnungsbegehren in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, Zahlungsbefehl vom 17. April 2013, wird abgewiesen.

2. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 500.–.

3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge der gewährten unentgeltli- chen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

4. Der Kläger wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschädigung von Fr. 2'700.– zu bezahlen."

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger aufer- legt, jedoch zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

4. Der Beklagten wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 750.– zurückerstattet.

5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr.2'700.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

- 11 -

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche nicht vermögensrechtliche arbeitsrechtli- che Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 88'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 4. September 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. L. Stünzi versandt am: js