RT130205

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT130205-O/U damit vereinigt RT130206 Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Beschluss vom 28. Februar 2014 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 1. Oktober 2013 (EB131320-L)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit den beiden Urteilen je vom 1. Oktober 2013 erteilte das Einzelge- richt Audienz des Bezirksgerichts Zürich der Gesuchstellerin und Beschwerde- gegnerin (fortan Gesuchstellerin) je definitive Rechtsöffnung in den Betreibungen Nr. … und …, Betreibungsamt B._____, Zahlungsbefehle je vom 11. Dezember 2012, für Fr. 5'956.70 nebst Zins zu 5 % seit 20. November 2012, Fr. 3'193.30 (Verzugszinsen) und Fr. 20.– (Mahngebühr) bzw. für Fr. 473.80 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2010 und Fr. 20.– (Mahngebühr). Die Spruchgebühren über Fr. 300.– und Fr. 150.– wurden von der Gesuchstellerin bezogen, waren ihr aber von der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchsgegnerin) zu ersetzen. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung wurde in bei- den Verfahren je abgewiesen (Urk. 17 S. 3 und Urk. 19/17 S. 3).

2. Gegen diese beiden Urteile vom 1. Oktober 2013 erhob die Gesuchs- gegnerin mit Eingabe vom 8. Dezember 2013 Beschwerde. Die Beschwerde gilt als rechtzeitig erhoben, weil die angefochtenen Urteile vom 1. Oktober 2013 der Gesuchsgegnerin nicht zugestellt werden konnten, da sie sich per 1. Oktober 2013 ins Ausland abgemeldet hat, ohne eine neue An- schrift bekannt zu geben, und sie offenbar nur über das Betreibungsamt Kenntnis von den bewilligten Rechtsöffnungen hatte. Die Vorbringen der nicht gehörigen Vorladung und nicht gültigen Mitteilung der Rechtsöffnungsentscheide sind unab- hängig von Beschwerdefristen jedenfalls bis zum Abschluss der Betreibung bzw. Verteilung des Erlöses möglich (vgl. BGer v. 17.01.2012, 5A_755/2011 E. 2.1 mit Hinweisen). Im Übrigen wurde die Rechtzeitigkeit von der Gegenseite (mangels Beschwerdeantwort) nicht bestritten. Mit Brief vom 11. Dezember 2013 wurde die Gesuchstellerin über den Ein- gang der Beschwerde in Kenntnis gesetzt (Urk. 18). Gemäss Beschluss vom

10. Januar 2014 wurde das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. RT130206 mit dem Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. RT130205 vereinigt und unter dieser Nummer weitergeführt. Das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. RT130205 wur- de als dadurch erledigt abgeschrieben. Gleichzeitig wurde der Gesuchstellerin

- 3 - Frist anberaumt, um die (sich gegen beide Urteile) richtende Beschwerde zu be- antworten. Die Mitteilung an die Gesuchsgegnerin erfolgte durch Publikation im Amtsblatt am tt. Januar 2014 (Urk. 19, 20, 21 und 22). Der Gesuchstellerin konnte der Beschluss am 16. Januar 2014 zugestellt werden (Urk. 21 Anhang). Eine Be- schwerdeantwort wurde nicht erstattet.

3. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, sich per 1. Oktober 2013 aus der Schweiz ins Ausland abgemeldet zu haben, was der Vorinstanz bekannt gewesen sei. Die Urteile seien laut Auskunft ihres Ehemannes, C._____, auf direktem Postweg an sie gesandt worden, wo sie jedoch nie angekommen und ungeöffnet wieder nach Zürich zurückgekommen und unbesehen in den Dossiers abgelegt worden seien. Auch die Vorladungen zur mündlichen Verhandlung habe die Ge- suchsgegnerin nie erhalten. Es sei ihr dadurch das rechtliche Gehör verweigert worden. Völlig überrascht sei sie dann vor vollendete Tatsachen gestellt worden, als das Betreibungsamt B._____ mittels den ausgefällten Rechtsöffnungen Kon- topfändungen und Sperren bei den Banken durchgeführt habe. Die Urteile seien vollumfänglich aufzuheben, weil diese sowie die Vorladungen zur mündlichen Verhandlung der Gesuchsgegnerin nicht auf dem vorgeschriebenen Rechtshilfe- weg nach England zugestellt worden seien (Urk. 16). Die Gesuchstellerin äusserte sich im Beschwerdeverfahren, wie erwähnt, nicht.

4. Nicht ordnungsgemässe Zustellung führt zur Fiktion der nicht erfolgten Mitteilung der gesandten Schriftstücke; der nicht ordnungsgemässe Entscheid ist ungültig, entfaltet mit anderen Worten keine Rechtswirkungen. Nicht gehörig zu- gestellte Vorladungen bilden einen Nichtigkeitsgrund, welcher noch bei der Voll- streckung geltend gemacht werden kann (Gehri/Kramer, ZPO Kommentar, Zürich 2010, Art. 136 N 4 mit Hinweisen). Die Vorladungen vom 9. September 2013 betreffend die Verhandlungen (Mündliche Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch) vom 1. Oktober 2013 wurden an die Adresse der Gesuchsgegnerin, wo sie gemäss Auskunft des Ein- wohnermeldeamtes am 17. September 2013 noch gemeldet war, am …-Steig …,

- 4 - … Zürich (Urk. 9), versandt (Urk. 7a). Indes konnten ihr die Vorladungen an diese Adresse nicht zugestellt werden, weil die Gesuchsgegnerin offenbar eine Umlei- tung ihrer Post nach London vorgenommen hatte. Die Vorladungen wurden von England jedoch je mit dem Vermerk vom 12. September 2013 "Gone away, dé- ménagé" zurückgeschickt (Urk. 8a, b). Die zweite Zustellung erfolgte je per A- Post. Ob die Gesuchsgegnerin diese Vorladungen erhalten hat, ist unklar. Sie macht denn auch geltend, nichts erhalten zu haben (Urk. 16). Es obliegt dem Ge- richt, den Nachweis des Erhalts der Vorladungen zu erbringen (Zustellung des prozesseinleitenden Schriftstücks). Aufgrund der Zustellung per A-Post ist Sol- ches indessen nicht möglich. Es ist somit zugunsten der Gesuchsgegnerin davon auszugehen, dass die Zustellung der Vorladungen nicht gültig erfolgte, zumal es per A-Post am Gültigkeitserfordernis der schriftlichen Empfangsbestätigung ge- bricht (Art. 138 Abs. 1 ZPO; A. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., 2. A., 2013, Art. 138 N 5). Die Gesuchsgegnerin wur- de somit nicht gehörig vorgeladen, weshalb das Verfahren und die Urteile mit ei- nem Nichtigkeitsgrund behaftet sind. Am Rande sei bemerkt, dass die Zustellungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ohnehin nicht zum Tragen käme, weil die Gesuchsgegnerin nicht mit ei- ner Zustellung zufolge hängigem Verfahren rechnen musste. So muss der betrie- bene Schuldner, der gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben hat (Urk. 2 S. 1 und Urk. 5 S. 1), nicht mit einem Rechtsöffnungsverfahren oder einer materiellen Klage rechnen; für die Einleitung der Betreibung ist das Betreibungs- amt, für die Rechtsöffnung oder die materielle Forderungsklage das Gericht zu- ständig, so dass zwei Verfahren vorliegen (A. Staehelin, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 138 N 9 mit weiteren Hinwei- sen). In Gutheissung der Beschwerde sind die Urteile vom 1. Oktober 2013 daher aufzuheben und es ist die Sache zur korrekten Durchführung des Verfahrens und neuer Entscheidfindung an die erste Instanz zurückzuweisen.

5. Was die weiteren Beschwerdeanträge der Gesuchsgegnerin anbelangt, wonach das Betreibungsamt B._____ anzuweisen sei, die den Urteilen vom

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1. Oktober 2013 zugrunde liegenden Betreibungs-, Fortsetzungs- und Pfän- dungshandlungen einzustellen, respektive rückgängig zu machen bzw. das Be- treibungsamt B._____ anzuweisen sei, sämtliche Eintragungen Nr. … und … im Betreibungsregister zu löschen (Urk. 16 S. 2, Ziffern 4 und 5), ist mangels Zu- ständigkeit nicht einzutreten.

6. Da die Gesuchsgegnerin obsiegt, sich die Gegenseite nicht äusserte und zudem dieses Verfahren durch das fehlerhafte Vorgehen der Vorinstanz ver- anlasst wurde, sind die Gerichtskosten grundsätzlich auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Jedoch sind die Publikationskosten der Gesuchs- gegnerin aufzuerlegen, welche es unterlassen hat, ihre aktuelle Adresse in der Beschwerdeschrift aufzuführen. Damit verstösst sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO; Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 138 N 69). Der Staat schuldet in solchen Fällen keine Entschädigung. Auch die Ge- suchstellerin, welche keine Beschwerdeantwort erstattete und sich somit nicht mit den angefochtenen Urteilen identifizierte, wird nicht entschädigungspflichtig. Im Beschwerdeverfahren sind somit keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

7. Weil die Gesuchsgegnerin ins Ausland weggezogen ist, ohne eine Ad- resse zu hinterlassen (Urk. 13), ist ihr der vorliegende Entscheid mangels eines bekannten Aufenthaltsorts durch öffentliche Bekanntmachung bzw. Publikation im Amtsblatt zuzustellen (Art. 141 ZPO). Nachdem sie offensichtlich nicht mehr mit ihrem Ehegatten, C._____, zusammen lebt, und denn auch geltend macht, von diesem aus ihrem Zuhause und ihrer Heimat sehr plötzlich vertrieben worden zu sein (Urk. 16 letzte Seite), rechtfertigt sich insbesondere auch keine Zustellung an den Ehemann. An dieser Stelle bleibt zu bemerken, dass es in erster Linie Sache der Ge- genpartei und der ersten Instanz sein wird, den Aufenthaltsort der Gesuchsgegne- rin genügend auszuforschen.

- 6 - Es wird beschlossen:

1. Auf die Anträge der Gesuchsgegnerin betreffend Anweisung des Betrei- bungsamtes wird nicht eingetreten.

2. Die Urteile des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom

1. Oktober 2013 (EB131320-L und EB131321-L) werden aufgehoben und die Sache wird zur neuerlichen Durchführung des Verfahrens an die erste Instanz zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden mit Ausnahme der - Publikationskosten auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die Publikationskosten im Beschwerdeverfahren, in der Höhe von Fr. 90.–, werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.

5. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zu- gesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin durch Publi- kation im Amtsblatt, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelrichter Audi- enz, und das Betreibungsamt B._____, … [Adresse], je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG.

- 7 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 6'430.50. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 28. Februar 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: js