RT120199

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT120199-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N. Balkanyi Urteil vom 21. Juni 2013 in Sachen A._____ ag, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 3. Dezember 2012 (EB120299)

- 2 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Mit Urteil vom 3. Dezember 2012 erteilte das Einzelgericht im summari- schen Verfahren am Bezirksgericht Uster (fortan: die Vorinstanz) dem Kläger [rec- te: Gesuchsteller] und Beschwerdegegner (fortan: der Gesuchsteller) in der Be- treibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 10. Mai

2012) provisorische Rechtsöffnung (für eine ausstehende Lohnforderung des Mo- nats April 2012 inkl. Anteil am 13. Monatslohn) in der Höhe von Fr. 10'693.25 und Betreibungskosten sowie Kosten und Entschädigung für das vorinstanzliche Ver- fahren. Im Mehrbetrag wurde das Begehren abgewiesen (Urk. 2/1; Urk. 24 S. 11).

2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte [recte: Gesuchsgegnerin] und Beschwerdeführerin (fortan: die Gesuchsgegnerin) mit Eingabe vom 17. De- zember 2012 rechtzeitig Beschwerde und stellte dabei folgende Beschwerdean- träge (Urk. 23 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom

3. Dezember 2012 (Geschäftsnummer EB120299) aufzuheben und dem Be- schwerdegegner die provisorische Rechtsöffnung zu verweigern.

2. Eventualiter sei das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom

3. Dezember 2012 (Geschäftsnummer EB120299) aufzuheben und an die Vo- rinstanz zurückzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegeg- ners." sowie den prozessualen Beschwerdeantrag (Urk. 23 S. 2): "Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen."

3. Mit Verfügung vom 11. Januar 2013 wurde der Antrag der Gesuchsgeg- nerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Gleichzeitig wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Gerichtskosten des Be- schwerdeverfahrens über Fr. 750.– angesetzt (Urk. 29 S. 4). Nachdem dieser in- nert erstreckter Frist rechtzeitig einging (Urk. 30 - Urk. 32), wurde dem Gesuch- steller mit Verfügung vom 4. Februar 2013 Frist zur Beantwortung der Beschwer- de anberaumt (Urk. 33 S. 2). Mit Eingabe vom 18. Februar 2013 erstattete der

- 3 - Gesuchsteller innert Frist Beschwerdeantwort und stellte dabei folgenden Be- schwerdeantrag (Urk. 34 S. 2): "Die Beschwerde sei abzuweisen und das Urteil des Einzelgerichts im summari- schen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 3. Dezember 2012 (EB120299) sei vollumfänglich zu bestätigen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der Beschwerde- führerin."

4. Die Beschwerdeantwort wurde der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom

8. April 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 36). Am 13. Mai 2013 erfolgte ein Referentenwechsel. II. Prozessuales

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/Basel/Genf 2013, 2. Aufl., Art. 321 ZPO N. 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat Bestand.

2. Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptun- gen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erst- instanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden. Dieses Novenverbot ist um- fassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Freiburghaus/Af- heldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 326 N. 3 f.). Echte Noven sind neue Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden oder gefunden worden sind. Unechte Noven sind neue Tatsachen und Beweismittel, die bereits vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 229 N. 5, N. 8). Dies

- 4 - wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausserordentli- ches Rechtsmittel im Wesentlichen auf die Rechtskontrolle des erstinstanzlichen Entscheids beschränkt und nicht das erstinstanzliche Verfahren fortsetzen soll (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 326 N. 3). Überprüft wird der angefochtene Entscheid mithin einzig aufgrund der Tatsachen und Akten, welche der Vorinstanz im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids bekannt waren.

3. Nach dem Gesagten ist eine Relativierung des Novenverbots, wie die Ge- suchsgegnerin dies fordert (Urk. 23 S. 8 f. N. 25), mit dem Charakter der Be- schwerde nicht vereinbar. In der Folge können im vorliegenden Beschwerdever- fahren die mit der Beschwerdeschrift vorgebrachten neuen Tatsachenbehauptun- gen der Gesuchsgegnerin zur vermeintlichen Übertragung eines Domainnamens und zu den neuerlichen Verletzungen des Konkurrenzverbotes sowie die damit im Zusammenhang eingereichten Beweismittel nicht berücksichtigt werden (Urk. 23 S. 8 f. N. 23 ff.; Urk. 26/2 - 5). Ebenso sind die vom Gesuchsteller in seiner Be- schwerdeantwort erstmals erbrachten Stellungnahmen zu den neuen Tatsachen- behauptungen der Gesuchsgegnerin sowie sämtliche offerierten Beweismittel (Urk. 34 S. 5 ff. N. 9) unbeachtlich. III. Materielles 1.1. Gegenstand des Rechtsöffnungsbegehrens bildet eine Lohnforderung des Gesuchstellers für den Monat April 2012 inkl. Anteil am 13. Monatslohn im Nettobetrag von Fr. 10'693.25 (Urk. 24 S. 11; Urk. 34 S. 2). Der Gesuchsteller stützt diese auf einen zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 22. September 2004 (Urk. 2/2) sowie eine nachträgliche Änderungsvereinba- rung vom 25./30. März 2009 (Urk. 10B/3), welche auf Seiten der Gesuchsgegne- rin jeweils von D._____ unterzeichnet wurden. 1.2. Die Gesuchsgegnerin stellt der Lohnforderung des Gesuchstellers Ge- genforderungen aus Verstoss gegen ein nachvertragliches Konkurrenzverbot in der Höhe einer vereinbarten Konventionalstrafe von Fr. 45'000.– entgegen, even- tualiter aus Schadenersatz wegen mehrfacher Verletzung des Arbeitsvertrags im

- 5 - Umfang von Fr. 5'965.50 sowie aus Übernahme eines Zahlungsversprechens im Betrag von Fr. 36'600.–. Sie macht damit den Einwand der Tilgung der Forderung durch Verrechnung geltend (Urk. 10A S. 9 ff. N. 34 ff.) 2.1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsteller verfüge für die ausstehende Lohnforderung des Monats April 2012 inkl. Anteil am 13. Monatslohn im Betrag von Fr. 10'693.25 über eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG, welche zur provisorischen Rechtsöffnung be- rechtige (Urk. 24 S. 5 E. 2.3.9.). Die Gesuchsgegnerin verwies sie mit ihren Ein- wendungen auf den ordentlichen Prozessweg, da der Gesuchsteller einerseits bei seiner Lohnforderung erfolgreich den Verrechnungsausschlussgrund nach Art. 323b Abs. 2 OR habe anrufen können und andererseits die Einwendungen ohnehin insgesamt nicht glaubhaft erscheinen würden (Urk. 24 S. 10 E. 2.4.6.). 2.2. Im Beschwerdeverfahren unbestritten geblieben ist die rechtliche Quali- fikation des vorgelegten Arbeitsvertrags sowie der Abänderungsvereinbarung als provisorischer Rechtsöffnungstitel. Strittig hingegen ist die Beurteilung der Til- gungseinrede durch Verrechnung. Die Gesuchsgegnerin rügt in diesem Zusam- menhang eine mehrfache unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz im Sinne von Art. 320 lit. a ZPO (Urk. 23 S. 3 ff. N. 6 ff.).

3. Der Schuldner hat den seiner Einwendung zu Grunde liegenden Sachver- halt im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen; ob dieser die Schuldanerkennung zu entkräften vermag, hat das Gericht von Amtes wegen zu beachten, wobei er sich hierfür auf eine summarische Prüfung beschränken darf. Je eindeutiger und unbedingter das Schuldbekenntnis ist, desto höhere Anforde- rungen sind an das Glaubhaftmachen zu stellen (Staehelin, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Art. 1 - 158 SchKG, Basel 2010, 2. Aufl., Art. 82 N. 88). Eine Einwendung erscheint als glaubhaft, wenn objektive Anhalts- punkte vorliegen, welche die Behauptung derart untermauern, dass das Gericht überwiegend geneigt ist, an deren Wahrheit zu glauben. Es steht ihm dabei ein gewisses Ermessen zu (vgl. Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 349 f. m.w.H.).

- 6 - 3.1. Unrichtige Anwendung von Art. 248 ff. ZPO (Regeln des summarischen Verfahrens) 3.1.1. Die Gesuchsgegnerin rügt als Erstes, die Vorinstanz habe sich in ih- rem Urteil an verschiedensten Stellen einer rechtlichen Auseinandersetzung und Würdigung verweigert. So habe diese festgehalten, dass sich das Rechtsöff- nungsgericht nicht mit "heiklen materiellrechtlichen Fragen" auseinanderzusetzen habe. Dies sei unzutreffend und entbehre jeglicher gesetzlicher Grundlage. Das Rechtsöffnungsgericht habe sich mit sämtlichen ihm stellenden materiellrechtli- chen Fragen auseinanderzusetzen. Es könne daher auch nicht sein, so die Ge- suchsgegnerin, dass sie auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen werde, weil es im Zusammenhang mit dem Verrechnungsausschlussgrund nach Art. 323b Abs. 2 OR laut Vorinstanz nicht die Aufgabe des Rechtsöffnungsgerichts sei, über die Höhe der unpfändbaren Quote einer Lohnforderung zu entscheiden. Wenn, dann wäre das Rechtsöffnungsbegehren in Übereinstimmung mit der bundesge- richtlichen Rechtsprechung mangels Bestimmtheit des Forderungsbetrages ab- zuweisen gewesen (Urk. 23 S. 3 f. N. 6 ff.). 3.1.2. Das Rechtsöffnungsverfahren ist von Gesetzes wegen nicht nur im summarischen (Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO), sondern darüber hinaus auch in einem raschen Verfahren durchzuführen (Art. 84 Abs. 2 SchKG: Eröff- nung des Rechtsöffnungsentscheides innert fünf Tagen nach Stellungnahme des Betriebenen). Dadurch verbleibt dem Rechtsöffnungsgericht neben der Prüfung der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden als Rechtsöffnungstitel weder verfah- rensrechtlich noch zeitlich Raum (Art. 254 ZPO), um zugleich über den materiel- len Bestand der betriebenen Forderung befinden zu können (vgl. BGer 5A_206/2013 E. 2.2). Hierfür besteht das Institut der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG, mit welcher die in Betreibung gesetzte Forderung umfas- send materiell geprüft wird (Art. 219 ff. ZPO). Hätte sich das Rechtsöffnungsge- richt bereits mit sämtlichen ihm stellenden materiellrechtlichen Fragen auseinan- derzusetzen, so würde die Aberkennungsklage ihren Gehalt verlieren. Demzufol- ge ergibt sich zwangsläufig eine durch Gesetz eingeschränkte Prüfungskompe- tenz des Rechtsöffnungsgerichts. Die Feststellung der Vorinstanz, das Rechtsöff-

- 7 - nungsgericht habe sich nicht mit "heiklen materiellrechtlichen Fragen" auseinan- derzusetzen, ist daher weder unzutreffend noch entbehrt sie jeglicher gesetzlicher Grundlage. Nach dem Gesagten ist gerade in Bezug auf die Berechnung der Hö- he der unpfändbaren Quote einer Lohnforderung im Sinne von Art. 323b Abs. 2 OR das ordentliche Gericht anzurufen. 3.1.3. Da die Gesuchsgegnerin die Bedarfsberechnung des Gesuchstellers und damit einhergehend die Berechnungsgrundlage zur Ermittlung der unpfänd- baren Lohnquote in tatsächlicher Hinsicht bestritten hat, ohne indes ihre Ansicht zum Bedarf des Gesuchstellers darzulegen (Urk. 19 S. 12 N. 60), sind dem Rechtsöffnungsgericht darüber hinaus mangels Angaben die Hände gebunden. Dass es grundsätzlich nicht die Aufgabe des Rechtsöffnungsgerichts sein kann, die Parteien zur Substantiierung ihrer Behauptung aufzufordern, ergibt sich eben- falls aus dem Gesetz, wonach der Schuldner Einwendungen sofort glaubhaft zu machen hat (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Ohnehin hätte die Gesuchsgegnerin genü- gend Zeit gehabt, um die entsprechenden Vorbereitungen zu treffen. Indem sie Rechtsvorschlag erhoben und den Gesuchsteller damit auf den Prozessweg ver- wiesen hat, musste sie um eine mögliche gerichtliche Auseinandersetzung wis- sen. Zudem standen der Gesuchsgegnerin im vorinstanzlichen Prozess zwei Par- teivorträge zur Verfügung, wovon der zweite im schriftlichen Verfahren durchge- führt wurde (Urk. 10A; Urk. 19). War es ihr bis dahin nicht möglich, die entspre- chenden Unterlagen zu beschaffen, würde deren Beschaffung den Rahmen der Sachverhaltsprüfung im summarischen Verfahren gewiss sprengen (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO; vgl. Stücheli, a.a.O., S. 351). Die Feststellung der Vorinstanz, dass es nicht die Aufgabe des Rechtsöffnungsgerichts sei, über die Höhe der un- pfändbaren Lohnquote im Sinne von Art. 323b Abs. 2 OR zu entscheiden, trifft demnach zu. 3.1.4. Die von der Gesuchsgegnerin angetönte (jedoch nicht konkret zitierte) bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach das Rechtsöffnungsbegehren man- gels Bestimmtheit des Forderungsbetrages abzuweisen gewesen wäre, betrifft im Zusammenhang mit der provisorischen Rechtsöffnung einzig den Fall, in welchem aus der vorgelegten Schuldanerkennung kein vorbehalt- oder bedingungsloser

- 8 - Wille des Schuldners hervorgeht, dem Gläubiger eine bestimmte oder zumindest leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen. Dies träfe beispielsweise zu, wenn sich der Schuldner in der Schuldanerkennung das Recht zur Verrechnung mit Gegenforderungen ausdrücklich vorbehalten hätte (vgl. BGer 5A.458/2012 E. 3.2 m.w.H.). Dass sich aus dem Arbeitsvertrag oder der nachträglichen Abände- rungsvereinbarung keine bedingungslose Zahlungspflicht der Gesuchsgegnerin ergebe, wurde allerdings nicht geltend gemacht und geht darüber hinaus auch nicht aus den erwähnten Urkunden hervor. Daher hat die Vorinstanz das Rechts- öffnungsbegehren zu Recht nicht mangels Bestimmtheit des Forderungsbetrages abgewiesen. 3.1.5. Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet. 3.2. Unrichtige Anwendung von Art. 323b Abs. 2 OR (Verrechnungsverbot) 3.2.1. Die Gesuchsgegnerin rügt weiter, die Vorinstanz habe verkannt, dass nach Art. 323b Abs. 2 OR Ersatzforderungen für absichtlich zugefügten Schaden unbeschränkt verrechnet werden dürften. Es hätte deshalb einer detaillierten Be- urteilung der von der Gesuchsgegnerin erhobenen Einwendungen bedurft, da als Gegenforderung des Arbeitgebers im Sinne von Art. 323b Abs. 2 OR alle Forde- rungen gegenüber dem Arbeitnehmer gelten würden, gleichgültig, ob diese aus dem Arbeitsverhältnis stammen, Vertragsverletzungen oder unerlaubte Handlun- gen darstellen würden (Urk. 23 S. 4 f. N. 9 ff.). 3.2.2. Der Gesuchsgegnerin ist beizupflichten, dass gemäss Art. 323b Abs. 2 OR Ersatzforderungen für absichtlich zugefügten Schaden unbeschränkt verrechnet werden dürfen. Ob allerdings die geltend gemachten Schäden tatsäch- lich absichtlich zugefügt wurden, ist von der Gesuchsgegnerin sofort glaubhaft zu machen. In ihrer Klageantwort führte sie diesbezüglich aus, der Gesuchsteller ha- be seine arbeitsvertraglichen Pflichten in grobfahrlässiger Weise verletzt (Urk. 10A S. 6 N. 18 ff., S. 11 N. 51). Grobe Fahrlässigkeit indes genügt nicht, um unbeschränkt verrechnen zu können (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, Zürich/Basel/Genf 2012, 7. Aufl., Art. 323b N. 6). In ihrer Duplik sodann findet sich einzig der Hinweis, der Gesuch-

- 9 - steller habe das Konkurrenzverbot schuldhaft und absichtlich verletzt sowie ab- sichtlich eine private Rechnung mit Mitteln der Gesuchsgegnerin bezahlt (vgl. da- zu nachstehend), ohne das voluntative Element der übrigen vorgeworfenen Schadenszufügungen zu substantiieren (Urk. 19 S. 11 N. 59). Folglich gelingt der Gesuchsgegnerin das Glaubhaftmachen ihres Einwandes nicht. Die Vorinstanz ist demnach zu Recht zumindest hinsichtlich dieser weiteren Schadenszufügungen von einem Verrechnungsverbot nach Art. 323b Abs. 2 OR ausgegangen. 3.2.3. Damit erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als unbe- gründet. 3.3. Unrichtige Anwendung von Art. 82 SchKG i.V.m. Art. 4 ZGB (Ermes- sensüberschreitung) 3.3.1. Die Gesuchsgegnerin rügt des Weiteren, der Gesuchsteller habe mit einer auf "E._____" und nicht wie es korrekterweise heissen sollte, auf D._____ lautenden PostFinance-Karte, zu welcher nur der Gesuchsteller den Pincode ge- kannt habe, eine private Rechnung für anwaltliche Dienstleistungen über Fr. 1'965.60 zu Lasten der Gesuchsgegnerin beglichen (Urk. 10A S. 4 N. 10). Be- züglich dieser Forderung sei von der Vorinstanz festgehalten worden, dass die von der Gesuchsgegnerin eingereichten Dokumente ihre Sachdarstellung nicht zu untermauern vermögen würden. Die Vorinstanz würde dabei einen derart überzo- genen und strengen Massstab an das Glaubhaftmachen anlegen, dass es ihr dadurch verunmöglicht würde, mit ihrem Standpunkt durchzudringen (Urk. 23 S. 5 N. 13 ff.). 3.3.2. Es ist der Gesuchsgegnerin beizupflichten, dass zwischen der PostFi- nance-Karte und dem Geschäftskontoauszug sowie zwischen Letzterem und der vorgelegten Rechnung ein Zusammenhang besteht. So wurde über das entspre- chende Geschäftskonto mit der dazugehörigen Karte unmittelbar nach Rech- nungsstellung eine Zahlung im Rechnungsbetrag ausgelöst (Urk. 10B/5; Urk. 10B/7; Urk. 10B/6). Allerdings sagt dieser Zusammenhang weder aus, wer die Karte benutzt und den dazugehörigen Pincode gekannt haben soll, noch wem konkret Rechnung gestellt wurde. Rein aus der Behauptung der Gesuchsgegne-

- 10 - rin, die Einlösung der Karte sei nicht durch D._____ erfolgt, zu schliessen, es sol- le automatisch der Gesuchsteller gewesen sein, der einzig über die Verwendung dieser Karte und deren Pincode Bescheid gewusst haben soll (Urk. 19 S. 5 N. 15), erscheint nicht glaubhaft. Nach allgemeiner Lebenserfahrung erscheint es unwahrscheinlich, dass ein als seriös bekanntes Finanzinstitut wie die PostFi- nance ohne persönliches Zutun D._____s einem Dritten eine Karte ausstellen o- der ebendiesem den Pincode dafür bekannt geben würde. Der Folgeeinwand der Gesuchsgegnerin, es könne nicht D._____ gewesen sein, der die Karte beantragt habe, da auf der Karte sein Vorname fälschlicherweise "E._____" laute und die- sem ein solcher Fehler nicht unterlaufen wäre (Urk. 19 S. 5 N. 15), ist im Ver- gleich zu einem Fehler der PostFinance, eine Karte samt Pincode einem unbe- rechtigten Dritten ausgehändigt zu haben, deutlich weniger wahrscheinlich. Ent- scheidend ist indessen, dass sich aus der Faktur selber nicht ergibt, wer die in Rechnung gestellte anwaltliche Dienstleistung bezogen hat. Denn die Rech- nungsstellerin kombiniert in der Adresszeile ihrer Honorarnote den persönlichen Namen des Gesuchstellers mit der Adresse der Gesuchsgegnerin (Urk. 10B/6). Dem Umstand, es sei auf der Rechnung der Name des Gesuchstellers angeführt, kann wiederum die Tatsache entgegen gehalten werden, dass dies angesichts seiner Tätigkeit als operativer Geschäftsführer und damit einhergehend als An- sprechperson gegen aussen (vgl. Urk. 14/5) kein ausschlaggebendes Indiz ist. Auch die Behauptung der Gesuchsgegnerin, wonach sie seit jeher und in jederlei Belang durch dasselbe Anwaltsbüro vertreten würde wie im vorliegenden Verfah- ren und sie deshalb keinen Grund zur Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleis- tungen der rechnungsstellenden Anwaltskanzlei gehabt habe (Urk. 19 S. 4 N. 13), wurde nicht im Geringsten substantiiert. Insgesamt liegen nicht genügend objekti- ve Anhaltspunkte vor, um an die Wahrheit des vorliegenden Einwandes glauben zu können. Die Vorinstanz hat demnach keinen überzogenen und strengen Mass- stab für die Glaubhaftmachung angelegt. 3.3.3. Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet.

- 11 - 3.4. Unrichtige Anwendung von Art. 82 SchKG i.V.m. Art. 4 ZGB (Ermes- sensüberschreitung) und Art. 340c Abs. 2 OR (Wegfall des Konkurrenzverbots) 3.4.1. Die Gesuchsgegnerin hatte vor der Vorinstanz geltend gemacht, die Parteien hätten im Arbeitsvertrag vom 22. September 2004 ein nachvertragliches Konkurrenzverbot vereinbart. Für jede Übertretung würde der Gesuchsteller eine Konventionalstrafzahlung von jeweils Fr. 45'000.– schulden. Ein solches Konkur- renzverbot falle gemäss Art. 340c Abs. 2 OR dann dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündige, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründe- ten Anlass gegeben habe. Dieser Fall, so die Gesuchsgegnerin, liege vorliegend offensichtlich nicht vor. Aus der Kündigungsbegründung vom 10. Februar 2012 gehe hervor, dass dem Gesuchsteller wegen mangelhafter Leistungen gekündigt worden sei. Aber auch das illoyale Verhalten des Gesuchstellers biete genügend begründeten Anlass zur Kündigung, was denn auch als Kündigungsgrund nach- geschoben werde. So oder anders habe das nachvertragliche Konkurrenzverbot Bestand, wogegen der Gesuchsteller durch die Gründung der F._____ GmbH verstossen habe (Urk. 10A S. 7 ff. N. 27 ff., S. 11 N. 45 ff.; Urk. 19 S. 7 ff. N. 32 ff.). 3.4.2. Die Gesuchsgegnerin rügt in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz habe sich in ihrem Urteil weder mit der schriftlichen Kündigungsbegründung noch mit der dazugehörigen Vorgeschichte und den Umständen auseinandergesetzt. Entsprechendes gelte auch für die Möglichkeit des Nachschiebens von Kündi- gungsgründen zur Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbotes nach Art. 340c Abs. 2 OR. Die Vorinstanz vergesse, dass der begründete Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 1 [recte: Abs. 2] OR nicht Eingang in die Kündigungsbegründung finden müsse bzw. nicht Voraussetzung für die Geltendmachung der Konventio- nalstrafe gegenüber dem Arbeitnehmer bilde und begnüge sich mit der Feststel- lung, es sei nicht glaubhaft gemacht worden, die mangelhafte Leistung des Ge- suchstellers sei für die Kündigung ausschlaggebend gewesen. Schliesslich lasse die Vorinstanz die Möglichkeit einer geteilten Verantwortlichkeit für die Kündigung gänzlich unberücksichtigt, wobei sich dies angesichts des Wortlauts in zweiter Li- nie geradezu aufdrängen würde (Urk. 23 S. 5 ff. N. 16 ff.).

- 12 - 3.4.3. Gemäss Art. 340c Abs. 2 OR fällt ein nachvertragliches Konkurrenz- verbot dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat. Dabei ist zunächst auf den tatsächlichen Beendigungsgrund abzustellen (BGE 130 III 353 E. 2.2.2). Ein Nachschieben von Kündigungsgründen im Prozess, also die Nennung von Grün- den, die im Kündigungszeitpunkt nicht bekannt waren oder in der Kündigungsbe- gründung nicht oder anders genannt wurden, ist gemäss Lehre und Rechtspre- chung möglich. Zur Begründung der Kündigung können jedoch nur Tatsachen angeführt werden, die sich vor deren Empfang zugetragen haben. Dabei muss es sich um einen durch den Arbeitnehmer zu verantwortenden begründeten Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR handeln (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340c N. 3 mit Verweis auf Art. 335 N. 17 m.w.H.). Ein solcher ist anzuneh- men, wenn das Vorkommnis bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann, es sich folglich vom Gehalt her um mehr als nur eine geringfügige Vertragsverletzung handelt (Streiff/von Ka- enel/Rudolph, a.a.O., Art. 340c N. 3; BGE 130 III 353 E. 2.2.1). 3.4.4. Der Gesuchsgegnerin ist zwar zuzustimmen, dass sich aus dem Wort- laut der Kündigungsbegründung: "Wir haben über die Gründe gesprochen und sie sind dir auch bekannt. Die gesetzten Ziele konnten in der Vergangenheit bis heute nicht erzielt werden. […]" (Urk. 14/1) ergibt, dass infolge Nichterreichung der Ziele gekündigt wurde. Doch wer oder was zur Nichterreichung geführt hat bzw. haben, steht damit keinesfalls fest. Dies kann daher den Anforderungen an die Glaub- haftmachung eines vorwerfbaren Verhaltens des Gesuchstellers nicht genügen. Dasselbe gilt auch für das Vorbringen, es müssten die Vorgeschichte und Um- stände der Kündigung mitberücksichtigt werden. Es liegt zwar durchaus im Rah- men des Vorstellbaren, dass gewisse Budget- und Umsatzzahlen nicht wie im ge- planten Masse (Urk. 19 S. 3 N. 7 f.) und dadurch die in der Kündigungsbegrün- dung angetönten Ziele nicht erreicht werden konnten. Doch wer oder was zur Nichterreichung geführt hat bzw. haben, bleibt auch bei diesem Vorbringen offen. Folglich kann bei diesem Zwischenergebnis auch keine geteilte Verantwortlichkeit der Parteien für die Kündigung in Frage kommen.

- 13 - 3.4.5. Da der Gesuchsgegnerin die Glaubhaftmachung des begründeten An- lasses im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR mit der Kündigungsbegründung miss- lingt, gilt im Rechtsöffnungsverfahren die von der Gesuchsgegnerin ausgespro- chene Kündigung vom 25. Januar 2012 als unbegründet und damit das nachver- tragliche Konkurrenzverbot gemäss Art. 340c Abs. 2 OR als dahingefallen (vgl. BGer 4P.47/2005 E. 2). Ob dieser Wegfall nun allenfalls wieder umgestossen werden kann, hängt davon ab, ob die Gesuchsgegnerin glaubhaft machen kann, dass sich vor Empfang der Kündigung ein anderweitiger tatsächlich vom Gesuch- steller zu verantwortender begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ereignet hat, der als Kündigungsgrund nachgeschoben werden kann. 3.4.5.1. Als ersten Kündigungsgrund schiebt die Gesuchsgegnerin den An- lass nach, wonach der Gesuchsteller mit einer auf "E._____" [und nicht wie es korrekterweise heissen sollte, auf D._____ lautenden PostFinance-Karte eine pri- vate Rechnung des Gesuchstellers unberechtigterweise über das Konto und zu- lasten der Gesuchsgegnerin bezahlt haben soll. Wie bereits dargelegt, vermochte die Gesuchsgegnerin diese Behauptung nicht glaubhaft zu untermauern (oben S. 9 f. E. 3.3.), weshalb dieser angeführte Anlass keinen begründeten Anlass dar- stellt, der als Kündigungsgrund nachgeschoben werden könnte. 3.4.5.2. Als weiteren Kündigungsgrund schiebt die Gesuchsgegnerin den Anlass nach, wonach der Gesuchsteller Parkplatzmieten aus unberechtigter Ver- mietung eines der Gesuchsgegnerin gehörenden Parkplatzes an einen Dritten einbehalten haben soll (Urk. 10A S. 4 f. N. 11 ff.). Der Gesuchsteller gesteht zwar ein, im Zeitraum Winter 2010 bis Winter 2012 zwei Mal je Fr. 50.– aus der Ver- mietung eingenommen zu haben, bringt jedoch hervor, dieses Geld in die Kaffee- kasse der Gesuchsgegnerin getan zu haben (Urk. 16 S. 4 f. N. 8). Der Gesamtbe- trag von Fr. 100.– wird vom Dritten schriftlich bestätigt (Urk. 14/4). Demgegenüber wendet die Gesuchsgegnerin ein, zwei ihrer Mitarbeiterinnen wüssten nichts von einer internen Kaffeekasse (Urk. 10B/8). Der Gesuchsgegnerin gelingt es jedoch zugestandenermassen nicht, glaubhaft zu machen, der Gesuchsteller hätte auf diese Weise bedeutend mehr Miete oder diese in einem wesentlich kürzeren Zeit- raum eingenommen (Urk. 10A S. 5 N. 13). Demzufolge kann sie auch nicht

- 14 - glaubhaft machen, dass die erstellte Handlung des Gesuchstellers vom Gehalt her eine geringfügige Vertragsverletzung übersteigen würde, welche bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung gegeben hätte. Es fehlt damit an der Kausalität, weshalb auch dieser angeführte Anlass keinen begründeten Anlass darstellt, der als Kündigungsgrund nachge- schoben werden könnte. 3.4.5.3. Sodann schiebt die Gesuchsgegnerin als Kündigungsgrund den An- lass nach, wonach der Gesuchsteller unbefugt pornografische Dienstleistungen auf das Geschäfts-Mobiltelefon der Gesuchsgegnerin abonniert haben soll (Urk. 10A S. 5 N. 14 ff.). Die von der Gesuchsgegnerin ins Recht gelegten Schreiben sagen nichts darüber aus, ob derartige Dienstleistungen abonniert wurden, geschweige denn, von wem (Urk. 10B/9; Urk. 10B/10). Da keine Rech- nung für die vermeintlich bezogenen Leistungen vorliegt, wäre es ebenso realis- tisch, dass auf das Mobiltelefon unaufgefordert (kostenlose) "Werbe-SMS" – wie die betreffende Unternehmung ihre Nachrichten selber bezeichnet (Urk. 10B/10) – eingegangen sind. Demnach misslingt der Gesuchsgegnerin die Glaubhaftma- chung dieses Vorbringens, weshalb dieser angeführte Anlass ebenfalls keinen begründeten Anlass darstellt, der als Kündigungsgrund nachgeschoben werden könnte. 3.4.5.4. Ferner schiebt die Gesuchsgegnerin den Anlass der Pflichtverlet- zung durch den Gesuchsteller im Zusammenhang mit der Bestellung von Post- Operations-Schuhen des Universitätsspitals G._____ als Kündigungsgrund nach. Der Gesuchsteller habe es unterlassen, die durch die Gesuchsgegnerin importier- ten Post-Operations-Schuhe vor deren Versand an das Universitätsspital G._____ einer (Stich-) Kontrolle zu unterziehen, wie dies seine Aufgabe gewesen wäre. Deshalb hätte die Gesuchsgegnerin die schadhaften Schuhe für Fr. 2'800.– zu- rücknehmen müssen, wobei eine Rückforderung gegenüber dem Exporteur fak- tisch ausgeschlossen sei. In diesem Zusammenhang habe es der Gesuchsteller auch versäumt, für die mangelhafte Ware rechtzeitig eine Ersatzlieferung aus Taiwan in Auftrag zu geben, weshalb diese per Express-Import mit Mehrkosten von Fr. 1'200.– hätten eingeführt werden müssen (Urk. 10A S. 6 N. 18 ff.).

- 15 - Die Post-Operations-Schuhe litten nach Angaben des Universitätsspitals G._____ an mangelhaften Sohlen, welche sich nach einer Tragedauer von weni- ger als einer Woche zu lösen begonnen hätten (Urk. 14/5). Dass es dabei die Aufgabe des Gesuchstellers – als operativer Geschäftsführer – gewesen wäre, Wareneingänge auf deren Qualität zu kontrollieren, gelingt der Gesuchsgegnerin weder glaubhaft zu machen, noch ergibt sich dies aus dem Arbeitsverhältnis (Urk. 2/2; Urk. 10B/3). Ferner gelingt es der Gesuchsgegnerin nicht, glaubhaft zu machen, dass eine (Stich-) Kontrolle den entsprechenden Mangel an den Tag hätte legen können, handelte es sich doch offenbar um einen versteckten Mangel, der nicht auf Anhieb zu erkennen war. Des Weiteren ist in keiner Weise glaubhaft gemacht, dass der Gesuchsteller einen Express-Import für Ersatzware mit Mehr- kosten von Fr. 1'200.– zu verantworten hätte. Dazu fehlen jegliche objektive An- haltspunkte wie etwa eine Auftragsbestätigung oder Rechnung. Zum angeblichen Fehlverhalten des Gesuchstellers gibt auch das interne E-Mail einer Mitarbeiterin des Universitätsspitals G._____ vom 3. Februar 2012 keine verlässliche Auskunft, gibt die Verfasserin doch lediglich die zuvor von D._____ erhaltene Nachricht über das angebliche Fehlverhalten des Gesuchstellers wieder, ohne selber direk- te Kenntnis vom Verhalten des Gesuchstellers zu haben und dessen Verhalten auf irgendeine Weise negativ zu würdigen (Urk. 19 S. 7 N. 27; Urk. 10B/12). Auch dieser angeführte Sachverhalt stellt damit keinen begründeten Anlass dar, der als Kündigungsgrund nachgeschoben werden könnte. 3.4.5.5. Als letzten Kündigungsgrund schiebt die Gesuchsgegnerin das un- befugte externe Herunterladen von Daten der Gesuchsgegnerin durch den Ge- suchsteller nach. Nach Aussagen der Gesuchsgegnerin selber ereignete sich die- ser Vorfall erst nach Verlassen des Arbeitsplatzes durch den Gesuchsteller, mit- hin nach der Kündigung (Urk. 10A S. 7 N. 24 ff.). Da es sich demnach um eine Tatsache handelt, die sich nach Empfang der Kündigung zugetragen hat, stellt dieser angeführte Anlass ebenfalls keinen begründeten Anlass dar, der als Kün- digungsgrund nachgeschoben werden könnte.

- 16 - 3.4.5.6. Zusammengefasst vermag die Gesuchsgegnerin nicht glaubhaft zu machen, dass sich vor Empfang der Kündigung ein anderweitiger tatsächlich vom Gesuchsteller zu verantwortender begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ereignet hätte, der erfolgreich als Kündigungsgrund nachgeschoben werden könnte. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot gilt damit im Rechtsöff- nungsverfahren nicht als ausreichend glaubhaft gemacht, womit die Frage nach einem allfälligen Verstoss gegen das geltend gemachte Konkurrenzverbot und der Verrechnung einer deswegen verfallenen Konventionalstrafe gegenstandslos wird. 3.4.6. Obwohl die Gesuchsgegnerin an sich zu Recht rügt, die Vorinstanz habe die Möglichkeit des Nachschiebens von Kündigungsgründen im Falle von Art. 340c Abs. 2 OR nicht umfassend genug geprüft, kommt diesem Einwand im Ergebnis keine entscheidrelevante Bedeutung zu. Insgesamt erweist sich die Be- schwerde auch in diesem Punkt als unbegründet. 3.5. Unrichtige Anwendung von Art. 82 SchKG i.V.m. Art. 4 ZGB (Ermes- sensüberschreitung) und Art. 82 OR (Einrede der nicht gehörigen Erfüllung) 3.5.1. Die Gesuchsgegnerin machte vor der Vorinstanz geltend, der Ge- suchsteller und D._____ für die H._____ AG hätten am 25. März 2009 eine "Grundsatzvereinbarung & Partnerschaftsvertrag" abgeschlossen. Dadurch sei der Gesuchsteller neben der bisherigen Alleinaktionärin H._____ AG zu einem Drittel Aktionär der Gesuchsgegnerin geworden. Anlässlich der ordentlichen Ge- neralversammlung der Gesuchsgegnerin vom 3. November 2011 habe sich der Gesuchsteller als Aktionär bereit erklärt, den operativen Geschäftsverlust der Ge- suchsgegnerin entsprechend seiner Beteiligung an der Gesuchsgegnerin zu tra- gen bzw. Fr. 36'600.– in die Gesellschaft einzuschiessen. Das Generalversamm- lungsprotokoll verweise sodann auch auf den in der "Grundsatzvereinbarung & Partnerschaftsvertrag" bestehenden Aktionärbindungsvertrag, wonach Gewinne wie auch Verluste anteilsmässig verteilt bzw. übernommen würden. Diesem Zah- lungsversprechen sei der Gesuchsteller jedoch nicht nachgekommen (Urk. 10A S. 9 f. N. 36 ff.; Urk. 19 S. 11 N. 51).

- 17 - 3.5.2. Die Gesuchsgegnerin rügt in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz übergehe in Überschreitung des ihr zukommenden Ermessens die untermauerte Sachverhaltsdarstellung der Gesuchsgegnerin, wonach sich die Aktionäre der Gesuchsgegnerin in Übereinstimmung mit dem zwischen ihnen bestehenden Ak- tionärbindungsvertrag bereits in der Vergangenheit anteilsmässig am Verlust der Gesuchsgegnerin beteiligt hätten. Zudem habe die Vorinstanz dem Gesuchsteller im Falle eines echten Vertrags zugunsten eines Dritten (Gesuchsgegnerin) die Einrede des nicht erfüllten Vertrags im Sinne von Art. 82 OR zugestanden, mit der Begründung, dass der Schuldner (Gesuchsteller) dem Dritten alle Einreden ent- gegenhalten könne, die ihm aus dem Deckungsverhältnis zum Gläubiger (Ge- suchsgegnerin) zustünden, obwohl der Gesuchsteller selber die Einrede gar nicht erhoben habe (Urk. 23 S. 9 N. 28 f.; Urk. 24 S. 9 f. E. 2.4.5.4.). 3.5.3. Dem Protokoll der 8. [recte: 9.] ordentlichen Generalversammlung der Gesuchsgegnerin vom 3. November 2011 ist folgendes zu entnehmen (Urk. 10B/19 S. 3 Ziff. 5): "5. Verwendung/Deckung des Geschäftsverlustes Herr D._____ erläutert den Antrag, dass der operative Geschäftsverlust von 110'465.07 durch die Aktionäre zu tragen ist. Der operative Verlust von CHF 110'465.07 soll wie folgt getragen werden: B._____, Anteil 1/3 am Verlust ergibt CHF 36'600.--. Die Zahlen und die Berechnung ist in Ordnung und wird einstimmig genehmigt. Herr D._____ macht den Vorschlag, den Verlustanteil B._____ gemäss den Ab- machungen aus der Grundsatzvereinbarung & Partnervertrag vom 25.3.2009 zu verrechnen. Die Uebernahme des operativen Verlustes von CHF 110'465.07 durch die Aktio- näre im obgenannten Sinne wird einstimmig angenommen." Da der Gesuchsteller an besagter Generalversammlung anwesend war und der Antrag auf Tragung des Verlustanteils der Gesuchsgegnerin durch die Aktio- näre einstimmig von den Anwesenden angenommen wurde (Urk. 10B/19 S. 1), ist glaubhaft, dass sich der Gesuchsteller anlässlich der Generalversammlung ver- pflichtet hat, den operativen Verlust der Gesuchsgegnerin im Umfang von

- 18 - Fr. 36'600.– zu tragen. Eine konkrete Zahlungspflicht des Gesuchstellers wurde in diesem Rahmen hingegen nicht vereinbart. Es wurde zwar mit erwähntem Be- schluss entschieden, den Verlustanteil des Gesuchstellers gemäss den Abma- chungen der "Grundsatzvereinbarung & Partnerschaftsvertrag" zu verrechnen. Mit dieser Formulierung bleibt jedoch unklar, welche Forderung verrechnet werden soll. Aus der Vereinbarung selber ergibt sich – abgesehen von allfälligen Gewinn- beteiligungsforderungen des Gesuchstellers und der H._____ AG – keine Forde- rung zugunsten der Gesuchsgegnerin, welche verrechnet werden könnte. Eine derartige Forderung der Gesuchsgegnerin lässt sich auch nicht aus einem allfälli- gen Aktionärbindungsvertrag begründen, liegt ein solcher denn auch nicht den Akten bei (Urk. 10B/18). Damit erscheint fraglich, ob die in Betreibung gesetzte Forderung des Gesuchstellers überhaupt mit dem Betrag von Fr. 36'600.– ver- rechnet werden kann. Dies gilt umso mehr, als dass im Protokoll der

8. ordentlichen Generalversammlung der Gesuchsgegnerin vom 1. September 2010 ausdrücklich festgehalten wurde, dass der Verlustanteil des Gesuchstellers entweder mittels Darlehensgewährung der Gesuchsgegnerin oder mit Lohnbezü- gen des Gesuchstellers verrechnet würde und damit eine konkretisierbare verre- chenbare Gegenforderung der Gesuchsgegnerin bestimmt wurde, obwohl die "Grundsatzvereinbarung & Partnerschaftsvertrag" schon damals bestanden hatte (Urk. 14/3; Urk. 10B/18). Letztlich gelingt es der Gesuchsgegnerin nicht, glaubhaft zu machen, sie würde vorliegend gegenüber dem Gesuchsteller eine Forderung besitzen und diese verrechnen können. Selbst wenn eine verrechenbare Forde- rung der Gesuchsgegnerin bestünde, so wäre der Verrechnungsausschlussgrund für Lohnforderungen nach Art. 125 Ziff. 2 OR zu beachten, wonach die Gesuchs- gegnerin wiederum die unpfändbare Lohnquote darzulegen gebraucht hätte, um ihre Forderung mit der Lohnforderung des Gesuchstellers verrechnen zu können. Wie bereits ausgeführt, hat sie dies jedoch im vorinstanzlichen Verfahren ver- säumt, weshalb eine Verrechnung auf diesem Wege ebenfalls daran scheitern würde (oben S. 6 f. E. 3.1.). Nach dem Gesagten spielt auch die Frage nach der Geltendmachung der Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach Art. 82 OR durch den Gesuchsteller gegenüber der Gesuchsgegnerin im Rahmen eines echten Vertrags zugunsten eines Dritten keine Rolle.

- 19 - 3.5.4. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.

4. Insgesamt erweisen sich sämtliche Vorwürfe, die Vorinstanz hätte das Recht im Sinne von Art. 320 lit. a ZPO unrichtig angewandt, als unbegründet. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

5. Damit erweist sich auch die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen als korrekt (Urk. 24 S. 11; Art. 48 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, fortan: GebV SchKG, SR 281.35, vgl. ZR 110/2011 Nr. 28; Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 ZPO). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen sowie ausgangsgemäss der vollumfänglich unterliegenden Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit ihrer geleisteten Kaution zu verrechnen (Urk. 29 - Urk. 32). Zudem ist die Gesuchsgegnerin antragsgemäss zu verpflichten (Urk. 34 S. 2), dem Ge- suchsteller für das Beschwerdeverfahren gestützt auf § 2 Abs. 1 lit. a, § 4 Abs. 1 und 2, § 9 sowie § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV, LS 215.3) eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.–, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, zu bezahlen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne- rin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'296.– zu bezahlen.

- 20 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 10'693.25. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. Juni 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N. Balkanyi versandt am: dz