RT120151

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT120151-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Urteil vom 12. Dezember 2012 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer gegen B._____, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichts Audi- enz am Bezirksgericht Zürich vom 29. August 2012 (EB120933)

- 2 - Erwägungen:

1. Am 28. Juni 2012 ging bei der Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren der Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) betreffend die ihr mit Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom

27. Februar 2012 zugesprochene Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'100.– zuzüglich 8% MwSt. ein (Urk. 1).

2. Mit Verfügung und Urteil vom 29. August 2012 entschied die Vor- instanz wie folgt (Urk. 20 S. 10 f.): "Verfügung:

1. Auf das Ausstandsbegehren der beklagten Partei wird nicht eingetreten.

2. Der Antrag der beklagten Partei auf unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die weiteren prozessualen Anträge der beklagten Partei (Beizug Vorakten, Aktenein- sicht) werden abgewiesen.

4. (Rechtsmittel: Beschwerde, 10 Tage, kein Fristenstillstand). Erkenntnis:

1. Der klagenden Partei wird definitive Rechtsöffnung erteilt in Betreibung Nr. …, Betreibungsamt C._____ Zahlungsbefehl vom 4. April 2012, für Fr. 2'268.– nebst Zins zu 5 % seit 3. April 2012. Im Mehrumfang wird das Begehren abgewiesen.

2. Die Spruchgebühr von Fr. 300.– wird der beklagten Partei auferlegt. Sie wird von der klagenden Partei bezogen, ist ihr aber von der beklagten Partei zu ersetzen.

3. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Parteientschädigung von Fr. 378.– zu bezahlen.

4. (Schriftliche Mitteilung).

5. (Rechtsmittel: Beschwerde, 10 Tage, kein Fristenstillstand)."

3. Hiergegen hat der Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan Ge- suchsgegner) am 24. September 2012 (Datum Poststempel) fristgerecht Be- schwerde erhoben und stellt folgende Beschwerdeanträge (Urk. 19 S. 2):

- 3 - "1. Es sei die Verfügung in den Punkten 2 und 3, das Urteil in den Punkten 1-3, aufzuhe- ben.

2. Es sei auf die Rechtsöffnung wegen rechtsgenügend nachgewiesener mehrfacher Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründe nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzu- weisen.

3. Es sei auf die Rechtsöffnung wegen rechtsgenügend nachgewiesener Unvollstreck- barkeit und rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.

4. Es sei die Klage im Umfang der Eventualverrechnung abzuweisen.

5. Es sei das Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid im an der Schlichtungsbe- hörde D._____ als MN120018 hängigen Verfahren betreffend Feststellung der Nich- tigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung zu sistieren.

6. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung gemäss Art. 117 ff. ZPO zu gewähren und das Verfahren bis zur Bestellung und ge- hörigen Einarbeitung des vom Beschwerdeführer zu wählenden Vertreters zu sistie- ren, wobei bei Abweisung des Gesuches dem Beschwerdeführer eine gehörige Frist zur vollständigen Begründung der Beschwerde anzusetzen sei.

7. Es sei von der Verhandlungsunfähigkeit (Arbeitsunfähigkeit) bis einstweilen am 12.10.2012 und der Landesabwesenheit des Beschwerdeführers vom 25.9. bis und mit 3.10.2012 Vormerk zu nehmen und das Verfahren bis zur Wiedererlangung der Verhandlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu sistieren, eventualiter die Frist wie- derherzustellen.

8. Es sei dem Beschwerdeführer neben den notwendigen Auslagen eine Umtriebsent- schädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c. ZPO nach Ermessen des Gerichtes zu ent- richten, wobei der über fünfjährige unverhältnismässige Aufwand in der Sache gehö- rig zu würdigen sei.

9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Eventualiter sei der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b und lit. f sowie Art. 108 ZPO keine Prozessentschädigung zuzusprechen und es seien ihr die Gerichtskos- ten aufzuerlegen, allenfalls sei sie wegen bös- und mutwilliger Prozessführung gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO mit einer Ordnungsbusse nach Ermessen des Gerichtes zu belegen. Subeventualiter seien sie gemäss Art. 108 Abs. 2 ZPO vom Kanton zu tragen."

- 4 -

4. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2012 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 15. Oktober 2012) stellte der Gesuchsgegner weitere, folgende Anträge (Urk. 21 S. 2): "10. Es sei die Vollstreckung gemäss Art. 325 Abs. 2 ZPO umgehend aufzuschieben und das BA C._____ anzuweisen, die Betreibungshandlungen einstweilen einzustellen. Eventualiter sei die Aufschiebung superprovisorisch anzuordnen.

11. Es sei dem beantragten unentgeltlichen Rechtsvertreter Gelegenheit zu geben, die Eingabe in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ergänzen und zu vervollständi- gen.

12. Es sei dem Beschwerdeführer wiederum neben den notwendigen Auslagen eine Um- triebsentschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nach Ermessen des Gerichts zu entrichten, wobei der über fünfjährige, unverhältnismässige Aufwand in der Sache sowie die voreilige Betreibungshandlung der Beschwerdegegnerin gehörig zu würdi- gen sei.

13. Alles ebenfalls unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde- gegnerin. Eventualiter sei der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b und lit. f sowie Art. 108 ZPO keine Prozessentschädigung zuzusprechen und es seien ihr die Gerichtskos- ten aufzuerlegen, allenfalls sei sie wegen bös- und mutwilliger Prozessführung gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO mit einer Ordnungsbusse nach Ermessen des Gerichtes zu belegen. Subeventualiter seien sie gemäss Art. 108 Abs. 2 ZPO vom Kanton zu tragen."

5. Mit Präsidialverfügung vom 18. Oktober 2012 wurde diesbezüglich wie folgt entschieden (Urk. 23 S. 5 f.): "1. Auf den prozessualen Antrag des Gesuchsgegners, es sei der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zu erteilen, wird nicht eingetreten.

2. Auf das Gesuch des Gesuchsgegners um superprovisorische Anordnung des Auf- schubs der Vollstreckung wird nicht eingetreten.

3. Der prozessuale Antrag des Gesuchsgegners, es sei ihm Möglichkeit einzuräumen, seine Rechtsmittelbegründung zu ergänzen und zu vervollständigen, wird abgewie- sen.

4. (Schriftliche Mitteilung)."

- 5 - 6.1 Mit Schreiben vom 21. Oktober 2012 stellte der Gesuchsgegner den Antrag, es sei die Verfügung vom 18. Oktober 2012 vollumfänglich aufzuheben und antragsgemäss (neu) zu verfügen. Angesichts des laufenden Vollstreckungs- verfahrens ersuchte er um umgehende Erledigung und sofortige Anzeige an das BA C._____ (Urk. 24 S. 2). 6.2 Mit dem vorliegenden Endentscheid wird dieses Wiedererwägungsge- such gegenstandslos. 7.1 Der Gesuchsgegner beantragt die Sistierung des vorliegenden Verfah- rens aus prozessökonomischen Gründen, da derzeit am Obergericht eine Be- schwerde bezüglich unentgeltlicher Verbeiständung für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde D._____ betreffend Feststellung der Nichtigkeit der Kündi- gung hängig sei. Damit würden widersprechende Entscheide und/oder der An- schein der Befangenheit vermieden werden können. Sodann beantragt er die Sis- tierung, bis sich der ihm zu bestellende unentgeltliche Rechtsvertreter gehörig eingearbeitet habe (Urk. 19 S. 3). 7.2 Gestützt auf Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Verfahren sistiert werden, wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt. Das Verfahren kann namentlich sistiert werden, wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist. Unter Zweckmässigkeit versteht sich etwa die Vermeidung sich widerspre- chender Entscheide und mehrfacher Beweiserhebungen, Verminderung der Pro- zesskosten und des Zeitaufwandes. Sodann erfordert die Sistierung in der Regel eine Interessenabwägung, indem das Gericht das Interesse an der Sistierung dem gegenteiligen Interesse an der Beschleunigung des Verfahrens gegenüber- stellt und den Grad der Abhängigkeit vom Ausgang des anderen Verfahrens be- rücksichtigt (A. Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 126 N 3). 7.3.1 Vorliegend ist fraglich, ob dem Gesuchsgegner an seiner Feststel- lungsklage überhaupt ein Rechtsschutzinteresse zugesprochen werden wird: Kann nämlich der entsprechende Nichtigkeitsgrund mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel vorgebracht werden, besteht an sich kein Interesse an einer ent-

- 6 - sprechenden selbständigen Feststellungsklage (F. Walther in: SZZP 2/2005 S. 207 ff., Die Nichtigkeit im Schweizerischen Zivilprozessrecht). Im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Februar 2012 war genau diese Frage Kern des Verfahrens, nämlich ob die vom Gesuchsgegner vorgebrachte Nichtig- keit der Kündigung für eine Revision spricht oder eben nicht. Dies wurde abschlä- gig entschieden und das Bundesgericht ist auf die dagegen gerichtete Beschwer- de mit Urteil vom 1. Mai 2012 nicht eingetreten (Urk. 4/2). Schliesslich ist nicht einzusehen, inwiefern eine Beschwerde hinsichtlich Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege das vorliegende Verfahren tangieren könnte. Sodann lässt auch eine mögliche nachträgliche Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- standes keine Sistierung des Verfahrens zu, da auch in einem solchen Falle eine Ergänzung der Beschwerde infolge der nicht erstreckbaren gesetzlichen Rechts- mittelfrist (Art. 321 ZPO in Verbindung mit Art. 144 Abs. 1 ZPO) – wie bereits mit Verfügung vom 18. Oktober 2012 entschieden – ausgeschlossen ist. Im Übrigen ist nicht einzusehen, inwiefern ein Nichtsistieren des Verfahrens den Anschein der Befangenheit erwecken könnte. Der Gesuchsgegner führt solche denn auch nicht substantiiert aus. 7.3.2 Damit aber ist vorliegend dem Beschleunigungsgebot des vorliegen- den Verfahrens der Vorrang einzuräumen. Entsprechend ist der Antrag auf Sistie- rung abzuweisen. 8.1 Im Wesentlichen beantragt der Gesuchsgegner in der Sache erneut, dass die Nichtigkeit der Kündigung festzustellen und gestützt darauf das Rechts- öffnungsbegehren abzuweisen sei. Ein auf einem "Nullum" basierender Entscheid könne per definitionem nicht vollstreckt werden. Entsprechend habe die Vor- instanz ihre Begründungspflicht verletzt, da sie weder auf die Argumentation noch auf die ihr form- und fristgerecht eingereichten Beweismittel eingehe. Vielmehr gehe sie von aktenwidrigen Tatsachen aus, indem sie festhalte, dass die Nichtig- keit der Kündigung schon mehrere Male gerichtlich überprüft und durchwegs als gültig bezeichnet worden sei. Dies treffe nicht zu. Sämtliche Entscheide hätten sich lediglich über die Frage der Missbräuchlichkeit bzw. der Anfechtbarkeit der Kündigung geäussert, nicht aber über die Frage der Nichtigkeit. Schliesslich un-

- 7 - terlasse es die Vorinstanz, die gesetzlichen Grundlagen ihrer Begründung zu be- nennen (Urk. 19 S. 3 f.). 8.2 Bei dieser Argumentation übersieht der Gesuchsgegner, dass in Ver- fahren betreffend Anfechtung einer Kündigung, in welchen es regelmässig gerade um die Frage der Gültigkeit der Kündigung geht, auch immer die Frage nach einer möglichen Nichtigkeit – dies von Amtes wegen – zu prüfen ist. In der Tat wurde denn auch die Gültigkeit der Kündigung vom 27. Dezember 2005 von sämtlichen Instanzen bejaht (OGer vom 25. Februar 2009, KassGer vom 16. September 2009 und BGer vom 15. März 2010, 4A_525/2009; vgl. Urk. 4/2 S. 2). Im Übrigen hat der Gesuchsgegner entgegen seiner aktenwidrigen Behauptung bereits im damaligen bundesgerichtlichen Verfahren beantragt, die Kündigung sei für nichtig zu erklären (BGer 4A_525/2009 Erw. C). Damit aber hat die Vorinstanz den Sachverhalt nicht unrichtig festgestellt. 9.1 Weiter beanstandet der Gesuchsgegner, die Vorinstanz habe sich ge- weigert, die nachgewiesene fehlende Legitimation der Gesuchstellerin zu würdi- gen. Die Legitimation der Gesuchstellerin sei in keinem Entscheid geprüft worden. Die Vorinstanz bediene sich diesbezüglich eines auf Aktenwidrigkeit beruhenden Zirkelschlusses und begehe damit einen schwerwiegenden Begründungsfehler (Urk.19 S. 4). 9.2 Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat sich diesbezüglich in Erwägung 4.3 geäussert. Inwiefern diese Erwägung nicht zutreffen sollte, rügt der Gesuchsgegner lediglich pauschal. Dadurch aber verletzt er seine Rüge- pflicht, weshalb es damit sein Bewenden hat. Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass überdies aus dem Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Februar 2012, mit welchem das Revisionsbegehren des Gesuchsgegners abgewiesen worden ist, hervorgeht, dass die Frage des Parteistatus geprüft worden ist. Es wurde festgehalten, dass die vom Gesuchs- gegner mit seinem Revisionsbegehren anvisierten Entscheide vom 25. Februar 2009 und 12. November 2010 gegen die Gesuchstellerin ergangen seien. Eine Aufhebung könne nur gegen die seinerzeitige Partei erfolgen, unabhängig davon, ob sie die richtige gewesen sei (Urk. 4/1 S. 4 Erw. 1.5).

- 8 - 10.1 In Bezug auf seinen Verrechnungsanspruch rügt der Gesuchsgegner, dass ihm die Vorinstanz – trotz des von ihm angebrachten Vorbehaltes und sei- nes Antrages auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes – keine Ge- legenheit gegeben habe, diesen eingehend zu begründen oder zu belegen. So- dann bringt er vor, die Vorinstanz hätte ihm auch – vor Abweisen seines Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aufgrund von Aussichtslosigkeit

– das rechtliche Gehör gewähren müssen (Urk. 19 S. 4). 10.2 Hinsichtlich dieses letzten Einwandes ist dem Gesuchsgegner folgen- des entgegenzuhalten: Der Gesuchsgegner verfügt über ein abgeschlossenes Studium der Rechtswissenschaften. Entsprechend kann von ihm erwartet werden, dass er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu begründen weiss, zumal dies ausdrücklich gesetzlich verankert ist (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Damit war die Vorinstanz nicht gehalten, den Gesuchsgegner erneut anzuhören. Weiter ist der Gesuchsgegner darauf hinzuweisen, dass allein das Kriterium der Waffengleich- heit hinsichtlich seines Antrages auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht greift, wenn nicht gleichzeitig auch die beiden Voraussetzungen der Mittellosigkeit und der fehlenden Aussichtslosigkeit gegeben sind (Art. 117 lit. a und b und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Nachdem die Vorinstanz die Position des Gesuchs- gegners – wie aufgezeigt – zu Recht als aussichtslos qualifiziert hatte, erübrigte sich die Frage nach der Waffengleichheit. 10.3 In Bezug auf den Einwand des Gesuchsgegners, er habe Ergänzungen zur Verrechnungseinrede vorbehalten, ist er darauf hinzuweisen, dass das Rechtsöffnungsverfahren der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime und damit der Novenbeschränkung nach Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO untersteht, was ihm als Juristen und prozesserfahrenen Partei durchaus hätte bewusst sein müssen. Ent- sprechend hätte er seine Begehren im ersten Parteivortrag substantiiert vorbrin- gen müssen. Schliesslich sieht das summarische Verfahren lediglich zwei Partei- vorträge vor (Art. 253 ZPO). Daran hätte auch die Bestellung eines unentgeltli- chen Rechtsbeistandes nichts geändert. Im Übrigen setzt sich der Gesuchsgeg- ner in keiner Weise mit der Erwägung der Vorinstanz auseinander, wonach die Möglichkeiten eines Schuldners zur Abwehr im Verfahren der definitiven Rechts-

- 9 - öffnung eng beschränkt seien, es hierzu eines strikten Gegenbeweises bedurft hätte und dieser vom Gesuchsgegner noch nicht einmal substantiiert vorgetragen worden sei. Damit geht diese Einwendung fehl.

11. Die übrigen Anträge (Antrag 1 betr. Dispositivziffer 3 der Verfügung sowie betreffend Höhe der Spruchgebühr und Höhe der Parteientschädigung) be- gründet der Gesuchsgegner nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.

12. Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es bei der erstinstanzli- chen Kostenauflage und dem Zusprechen der von der Vorinstanz festgesetzten Parteientschädigung an die Gesuchstellerin (Urk. 20 S. 10 Dispositiv Ziffer 2 und 3 des Urteils vom 29. August 2012). 13.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 450.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Gesuchs- gegner als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 13.2 Der Gesuchsgegner hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Urk. 19 S. 2). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwer- de (vgl. vorstehende Erwägungen 10.2) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). 13.3 Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerde- verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt:

1. Der Antrag auf Sistierung des Verfahrens wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren wird abgewiesen.

3. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.– festgesetzt.

- 10 -

5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner auferlegt.

6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage einer Kopie der Urk. 19, Urk. 21, Urk. 22 und Urk. 24, sowie an das Einzel- gericht Audienz am Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'286.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 12. Dezember 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: js