RT110191

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT110191-O/U01.doc Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Urteil vom 16. Mai 2012 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch B._____ GmbH gegen C._____, Beklagter und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 31. Oktober 2011 (EB110146)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Urteil vom 31. Oktober 2011 erteilte die Vorinstanz der Klägerin und Be- schwerdeführerin (fortan Klägerin) in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes D._____ definitive Rechtsöffnung für ausstehende Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 28'336.80 nebst Zins zu 5% seit 18. Oktober 2010 und Fr. 124.– Betrei- bungskosten sowie Kosten und Entschädigung für das vorinstanzliche Verfahren. Im Mehrbetrag wies sie das Begehren ab (Urk. 20 S. 15). Dagegen erhob die Klä- gerin mit Eingabe vom 12. November 2011 rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen: "1. Es sei in der Betreibung Nr. … für die Forderung von CHF 28'336.80 zuzüglich 5% Zins seit 30.09.2010 plus CHF 1'438.35 (Verzugszins) und zuzüglich der Betreibungskosten von CHF 124 definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Par- teientschädigung von mindestens CHF 500 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten."

2. Nach rechtzeitigem Eingang des Kostenvorschusses (Urk. 22, 23) reichte der Beklagte und Beschwerdegegner (fortan Beklagter) mit Eingabe vom

26. Januar 2012 die Beschwerdeantwort ein (Urk. 25). Unter dem 1. Februar 2012 erstattete er eine weitere sachbezügliche Eingabe (Urk. 28, 29). II.

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendungen und offensicht- lich unrichtige Feststellungen des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 15 zu Art. 321 ZPO), mithin hat Bestand, was nicht gerügt wird. Es

- 3 - herrscht ein umfassendes Novenverbot (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326 ZPO, Emmel, a.a.O., N 13 zu Art. 119 ZPO, BGE 5A_405/2011, Erw. 4.5.3).

2. In seiner Beschwerdeantwort beantragt der Beklagte neben der Abweisung der Beschwerde auch die Abweisung des klägerischen Rechtsöffnungsbegeh- rens. Zur Begründung führt er an, die betriebene Schuld sei nicht mehr geschul- det (Urk. 25 S. 2). Die Schweizerische Zivilprozessordnung kennt keine An- schlussbeschwerde (Art. 323 ZPO). Da es der Beklagte vorliegend unterlassen hat, selbständig Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid zu erheben, kann er demnach keine Änderung desselben zuungunsten der Klägerin erreichen. Entsprechend ist er mit dem fraglichen Antrag nicht zu hören. Inwiefern der vom Beklagten angestrebten Revision des vorinstanzlichen Entscheides Erfolg be- schieden wäre, ist von dieser Instanz nicht zu entscheiden. Immerhin erscheint die Erfüllung der formellen Voraussetzungen fraglich (Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO). Unbenommen bleibt es dem Beklagten jedoch, selbst ein Verfahren zur richterli- chen Aufhebung der Betreibung anzustrengen (vgl. Art. 85 und 85a SchKG). 3.a) Die Klägerin rügt die Höhe des zugesprochenen Verzugszinses. Die Vo- rinstanz habe fälschlicherweise den Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Beklagten, mithin den 18. Oktober 2010, als für den Zinsenlauf massge- blich erachtet (Urk. 20 S. 12, 15). Indes sei der gerichtlich bestimmte Termin für die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen ein Verfalltag, weshalb es für die Inver- zugsetzung des Schuldners weder einer Mahnung noch des Ablaufs einer ange- messenen Reaktionszeit bedürfe, sondern der Beklagte mit Ablauf des Vormonats im Umfang des laufenden Unterhaltsbeitrages in Verzug falle. Ferner seien Un- terhaltsleistungen nicht unter die Spezialbestimmung von Art. 105 OR zu subsu- mieren. Entsprechend sei für den konkret berechneten Verzugszins von Fr. 1'438.35 (bis 31. August 2010, Urk. 19 S. 3 f., Urk. 3/4) sowie für die Zeit ab Einreichung der Betreibungsforderung am 30. September 2011 ([recte:

30. September 2010], Urk. 1 S. 3, 19 S. 4) Rechtsöffnung zu erteilen (Urk. 19 S. 3 f.).

- 4 -

b) Gemäss Art. 105 Abs. 1 OR sind Verzugszinse auf Zins- und Rentenschul- den sowie bei Schulden aus Schenkungsversprechen nicht schon ab Verzugsein- tritt, sondern erst ab Datum der Betreibung oder Klageeinleitung geschuldet. Der Klägerin ist insofern beizupflichten, als unter Renten gemäss Art. 105 OR grundsätzlich nur diejenigen Beträge fallen, welche an die Stelle des Kapitals tre- ten. Dies ist bei allgemein periodischen Leistungen wie Unterhaltsleistungen nicht der Fall (vgl. BK-Weber, Art. 97 - Art. 109 OR, Bern 2000, N 16 zu Art. 105 ZGB). Auch sind die im von ihr angeführten Entscheid des Bundesgerichts gemachten Erläuterungen zum Eintritt des Verzuges bei gerichtlich festgesetzten Unterhalts- beiträgen zweifellos zutreffend. Allerdings ist der entsprechende Entscheid vorlie- gend insofern nicht einschlägig, als die Verzugsfolgen im Rahmen eines Scha- denersatzes zu beurteilen waren (vgl. BGE 6B_509/2009 E. 2.1). Zudem wird verkannt, dass im Falle von Art. 105 OR die entsprechenden Verzugszinsen trotz bereits eingetretenen Verzugs erst zu einem späteren Zeitpunkt zu laufen begin- nen. Es ist folglich irrelevant, ab welchem Zeitpunkt der Schuldner der fraglichen Forderung in Verzug war, solange dieser nur vor Anhebung der Betreibung resp. Klageeinleitung eintrat. Die Argumentation betreffend Verfalltag ist daher nicht stichhaltig (BGE 6B_509/2009 E 2.1, 2.3). Die Subsumtion familienrechtlicher Un- terhaltsleistungen unter die Renten gemäss Art. 105 OR, wie dies von namhaften Autoren befürwortet wird (vgl. BK-Weber, a.a.O., N 17 zu Art. 105 ZBG mit Hin- weisen) überzeugt auch aus folgenden Überlegungen: Mit der Einschränkung der allgemeinen Verzugszinspflicht zugunsten des Schuldners beabsichtigte der Ge- setzgeber, unzumutbaren Belastungen des Schuldners entgegenzuwirken. Die sachliche Begründung für diese Ausnahmeregelung liegt darin, dass Renten an sich für den Unterhalt bestimmt sind und nicht gewinnbringend angelegt werden, mithin nicht für eine kapitalistische Verwendung bestimmt sind. Der Verzugszin- senlauf soll zudem nicht unüberblickbar werden (vgl. zum Ganzen BK-Weber, a.a.O, N 4 f, 10 zu Art. 105 OR). Sodann erscheint denn auch mit Blick auf die Natur der eherechtlichen Unterstützungspflicht eine mildere Behandlung des Schuldners gegenüber demjenigen eines synallagmatischen Vertragsverhältnis- ses gerechtfertigt, was ebenfalls für die Subsumtion unter die Spezialbestimmung

- 5 - spricht. Insgesamt erscheint es somit sachgerecht, familienrechtliche Unterhalts- beiträge als Renten im Sinne von Art. 105 OR zu qualifizieren.

c) Unangefochten und aufgrund der Aktenlage erstellt ist, dass sich der Be- klagte mit der Zahlung der betriebenen Forderung im Umfang von Fr. 28'336.80 in Verzug befindet.

d) Während die Vorinstanz definitive Rechtsöffnung für den Verzugszins ab Zustellung des Zahlungsbefehls erteilte (Urk. 20 S. 12), hält die Klägerin mit ihrer Beschwerde den Zeitpunkt der Einreichung der Betreibung beim Betreibungsamt für massgebend (Urk. 19 S. 4). Der Verzugszins ist vom Tage der Anhebung der Betreibung an geschuldet (vgl. Art. 105 Abs. 1 OR). Die Vorinstanz stützt sich auf Art. 38 Abs. 2 SchKG, wonach die Schuldbetreibung mit der Zustellung des Zahlungsbefehls beginnt. Allerdings ergibt sich bereits aus der von ihr angeführten Kommentarstelle, dass Verzugszinsen seit Einreichung des Betreibungsbegehrens gefordert werden können, wenn sich der Schuldner bei Einleitung der Betreibung bereits in Verzug befand (vgl. BSK I-Staehelin, Ba- sel 2010, N 32 zu Art. 82 SchKG e contrario). Dieser Auffassung ist zuzustimmen, muss doch die Betreibung bei der vorliegenden Konstellation dem Schuldner nicht mehr zur Kenntnis gebracht werden um die Verzugsfolgen auszulösen. Der Schuldner befindet sich bereits in Verzug und ist sich der Fälligkeit seiner Schuld bewusst. Einer weiteren Mitteilung, wie der Zustellung des Zahlungsbefehls, be- darf es daher nicht. Die Anhebung der Betreibung im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR ist somit mit der Einreichung des Betreibungsbegehrens beim Betrei- bungsamt gleichzusetzen (vgl. auch Urteil dieser Kammer vom 18. Januar 2012, RT110172). Dies entspricht denn auch Wortlaut und Systematik des Bundesge- setzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, zweiter Titel, Kapitel V, Art. 67 SchKG). Indem die Vorinstanz für den Verzugszins Rechtsöffnung erst ab Zustellung des Zahlungsbefehls erteilte, hat sie das Recht unrichtig angewandt (Art. 320 lit. a ZPO). Die Rüge erweist sich insofern als begründet, weshalb die Beschwerde in diesem Umfang gutzuheissen ist.

- 6 -

e) Die Sache ist spruchreif (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Die Höhe des Zinssat- zes und der Zeitpunkt der Einreichung des Betreibungsbegehrens am

30. September 2010 blieben unbestritten (Urk. 1 S. 3, 1; Urk. 6, 11 und 16). Ent- sprechend ist der Klägerin in teilweiser Gutheissung der Beschwerde definitive Rechtsöffnung zu erteilen für Verzugszins von 5% auf den Betrag von Fr. 28'336.80 seit 30. September 2010. 4.a) Schliesslich rügt die Klägerin, die von der Vorinstanz festgesetzte Parteient- schädigung liege deutlich unter den tatsächlichen Aufwendungen für das aufwän- dige Verfahren resp. den festgelegten Grundgebühren gemäss Anwaltsgebühren- verordnung, und fordert eine Entschädigung von mindestens Fr. 500.– (Urk. 19 S. 2, 4).

b) Die Klägerin ist berufsmässig vertreten (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO, Urk. 2, Urk. 20 S. 8). Die gemäss Art. 27 SchKG als gewerbsmässig qualifizierte Vertre- tung (Urk. 20 S. 5 ff.) ist zutreffend und blieb denn auch unangefochten. Entschä- digungen für Kosten der gewerbsmässigen Vertretung im Sinne von Art. 27 SchKG fallen indes in vorliegenden Summarverfahren ausser Betracht (Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO), da diese nicht dem Schuldner überbunden werden dürfen (Art. 27 Abs. 3 SchKG, vgl. Suter/von Holzen in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 36 zu Art. 95 ZPO). Entsprechend hat es mit der von der Vorderrichterin festgesetzten Parteientschädigung sein Bewenden. Dies gilt auch für die im Übrigen unangefochten gebliebene vor- instanzliche Kostenregelung.

5. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 300.– festzusetzen und der Klä- gerin angesichts ihres nahezu vollumfänglichen Unterliegens aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ferner hat sie dem Beklagten eine angemessene Partei- entschädigung von Fr. 100.– zu bezahlen (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO, § 4 Abs. 1 i.V.m. 9 und 13 Abs. 2 AnwGebV).

- 7 - Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren vom 31. Oktober 2011 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Der Klägerin wird in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes D._____ (Zahlungsbefehl vom 6. Oktober 2010) definitive Rechtsöff- nung erteilt für Fr. 28'336.80 nebst Zins zu 5% seit 30. September 2010 und Fr. 124.– Betreibungskosten sowie Kosten und Entschädi- gung gemäss Ziff. 2 bis 4 dieses Urteils."

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 100.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage einer Kopie von Urk. 28 und 29, und an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 8 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'504.35. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. Mai 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic.iur. G. Ramer Jenny versandt am: mc