RT110139

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT110139-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño. Urteil vom 29. November 2011 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 5. September 2011 (EB111303)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Mit Urteil vom 5. September 2011 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren der Klägerin in der Betreibung Nr. … des Betreibungs- amts X._____ (Zahlungsbefehl vom 6. Mai 2011) für ausstehenden Werklohn in der Höhe von Fr. 7'374.70 sowie Zahlungsbefehlskosten von Fr. 73.– ohne Anhö- rung der Gegenpartei ab und auferlegte der Klägerin die Kosten für das Rechts- öffnungsverfahren (Urk. 8).

b) Mit rechtzeitiger Eingabe vom 16. September 2011 (eingegangen am 19. September 2011) erhob die Klägerin Beschwerde mit dem Antrag um Ge- währung der provisorischen Rechtsöffnung (Urk. 7).

2. a) Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren kommt die am

1. Januar 2011 in Kraft getretene eidgenössische Zivilprozessordnung zur An- wendung (Art. 404 f. ZPO). Da sich die Beschwerde sogleich als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf die Einholung einer Beschwerde- antwort der Gegenpartei und einer Stellungnahme der Vorinstanz verzichtet wer- den (Art. 322 Abs. 1 und 324 ZPO).

b) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und of- fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

3. a) Die Vorinstanz erwog, der eingereichte Werkvertrag stelle keinen vollständigen Rechtsöffnungstitel dar. Er verweise auf andere relevante Unterla- gen, insbesondere auf das Angebot des Unternehmers vom 5. März 2008, das al- lem Anschein nach die relevanten Werkleistungen enthalte. Dieses habe die Klä- gerin nicht eingereicht. Zudem habe es die Klägerin trotz gerichtlicher Aufforde- rung unterlassen, darzutun, dass sie die Leistungen erbracht habe, für die sie Rechnung gestellt habe. Auch habe sie nicht erläutert, für welche Leistungen sie die geforderten Beträge verlange und welche Positionen der Offerte in Verbin-

- 3 - dung mit dem Werkvertrag den gestellten Rechnungen zugrunde lägen (Urk. 8 S. 2).

b) Die Klägerin macht geltend, vom gesamten Rechnungsbetrag in der Höhe von Fr. 67'374.40 habe die Beklagte Fr. 60'000.– fristgerecht beglichen. Die Küchen seien in Betrieb und es seien von Seiten der Beschwerdegegnerin und Beklagten (fortan: Beklagte) weder Mängelrügen noch irgendwelche Forde- rungen bekannt. Die Schuld sei eindeutig und unmissverständlich durch die Un- terlagen belegt (Urk. 7). Damit rügt die Klägerin, die Vorinstanz habe den Werk- vertrag zwischen den Parteien zu Unrecht nicht als Schuldanerkennung und folg- lich nicht als einen den Anforderungen von Art. 82 SchKG genügenden Rechts- öffnungstitel qualifiziert.

c) Im Rechtsöffnungsverfahren wird nicht die Begründetheit einer Forderung geprüft – hierfür ist die Klägerin auf das ordentliche Verfahren zu ver- weisen (Art. 79 SchKG) –, sondern einzig, ob die Voraussetzungen für eine provi- sorische oder definitive Rechtsöffnung (entsprechender Rechtsöffnungstitel, keine Einwendungen, sofort glaubhaft gemacht) erfüllt sind. Dies legte die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 23. August 2011 (Urk. 3) und im angefochtenen Entscheid (Urk. 8) zutreffend dar. Rechtsöffnung erhält der Gläubiger nur unter den in den Art. 80 bis 82 SchKG genannten Voraussetzungen. Der Werkvertrag ist gemäss Art. 363 ff. OR ein zweiseitiger Vertrag, bei welchem die Pflicht zur Erbringung der eigenen Leistung grundsätzlich davon abhängt, dass die Gegenleistung vertrags- gemäss erfolgt. Er stellt, auch wenn er ein Zahlungsversprechen enthält, keine vorbehaltslose Schuldanerkennung dar. Der Betreibende – hier die Klägerin – hat darzutun, dass er selber vertragskonform erfüllt hat. Erst damit erlangt vorliegend der Werkvertrag die Qualität eines Rechtsöffnungstitels.

d) Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach der vorgelegte Werk- vertrag keinen vollständigen und damit für die Rechtsöffnung geeigneten Titel darstelle (Urk. 8 S. 1), ist aufgrund der Aktenlage vor Vorinstanz nicht zu bean- standen, zumal die Klägerin selber bloss von einem Rahmenvertrag spricht, der noch "individualisiert" werden könne (Urk 7). Eine Schuldanerkennung kann sich

- 4 - aus mehreren Urkunden ergeben, jedoch muss die unterzeichnete auf diese wei- teren Urkunden Bezug nehmen (BGE 132 II 480). Vorliegend verweist der unter- zeichnete Werkvertrag auf das Angebot des Unternehmers vom 5. März 2008 mit dem Terminprogramm und der Planliste, welches offenbar die relevanten Wer- kleistungen enthält (Urk. 5/1). Da die Klägerin es unterlassen hat, diese Unterla- gen vor Vorinstanz einzureichen und keinerlei Ausführungen dazu machte, für welche Leistungen sie die geforderten Beträge verlangt und welche Positionen der Offerte in Verbindung mit dem Werkvertrag den gestellten Rechnungen zu- grunde liegen, erfüllt der Werkvertrag die Anforderungen von Art. 82 SchKG nicht. Der klägerische Hinweis auf die in den Rechnungen (Urk. 5/4-6) aufgeführten Be- zahlungen der 1. und 2. Akontozahlungsgesuche durch die Beklagte und das Vorbringen, die Küchen stünden in Betrieb, ändert nichts an der Tatsache, dass die der Betreibungsforderung zugrunde liegenden Rechnungsbeträge und Wer- kleistungen (Urk. 5/4-7) nicht mittels Urkunden hinreichend mit den im Werkver- trag enthaltenen Vergütungen bzw. den im Angebot umschriebenen Arbeiten zu identifizieren sind. In der Beschwerdefrist gesteht die Klägerin denn auch zu, die Rechnung … über Fr. 454.10 (Urk. 5/7) basiere auf einer Nachbestellung seitens der Bauherrschaft (Urk. 7). Infolgedessen wies die Vorinstanz das Rechtsöff- nungsbegehren zu Recht ab. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich un- begründet und ist daher abzuweisen.

e) Die Klägerin reichte im Beschwerdeverfahren – nebst den bereits vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen – drei Auftragsbestätigungen für das Haus 1, 2 und 4 zu den Akten (Urk. 10/9-11). Zudem liefert sie für ihr Rechtsöff- nungsbegehren eine (nachträgliche) Begründung (Urk. 7). Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren jedoch neue Anträge, neue Tatsa- chenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Das Novenverbot ist umfassend (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur eidgenössischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N 3 f. zu Art. 326 ZPO). Entsprechend sind die von der Klägerin im Beschwerde- verfahren neu vorgebrachten Tatsachenbehauptungen und neu eingereichten Auftragsbestätigungen nicht zu beachten.

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4. a) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwen- dung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 300.– festzulegen und ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

b) Der Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerde- verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt.

4. Der Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von Urk. 7, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audi- enz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 7'447.70.

- 6 - Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 29. November 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Ferreño versandt am: se