RT110116

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT110116-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Urteil vom 5. Dezember 2011 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 2. August 2011 (EB110218)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 27. Juni 2011 reichte der Gesuchsteller beim Einzelgericht im summari- schen Verfahren am Bezirksgericht Meilen ein Begehren um provisorische Rechtsöffnung ein (Urk. 1). Mit Verfügung vom 29. Juni 2011 setzte die Erstin- stanz dem Gesuchsteller Frist an, um sein Gesuch im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO betreffend seine Rechtsvertretung zu verbessern und einen Kostenvor- schuss zu leisten (Urk. 4). Am 15. Juli 2011 ging ein neues Rechtsöffnungsbegeh- ren ein (Urk. 13). Auch der Kostenvorschuss wurde innert Frist geleistet (Urk. 12). Mit Verfügung vom 2. August 2011 sodann trat die Erstinstanz auf das Rechtsöff- nungsbegehren des Gesuchstellers mangels gültiger Vertretung nicht ein. Am

12. August 2011 erhob der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Gesuch- steller) Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. August 2011 und stellte die fol- genden Rechtsbegehren (Urk. 22):

1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen (Einzelgericht im summarischen Verfahren) vom 2. August 2011 aufzuheben und das bei der Vorinstanz eingereichte Gesuch des Beschwerdefüh- rers um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung gut zu heis- sen.

2. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirskgerichts Meilen (Ein- zelgericht im summarischen Verfahren) vom 2. August 2011 auf- zuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vo- rinstanz zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdegegnerin.

2. Am 12. Oktober 2011 wurde der Gegenseite Frist für die Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 23). Mit Eingabe vom 24. Oktober 2011 teilte Rechtsanwalt Y._____ mit, dass er mit der Wahrung der Interessen der Gesuchsgegnerin be- auftragt worden sei und erstattete gleichzeitig die Beschwerdeantwort (Urk. 25- 27). Letztere wurde am 27. Oktober 2011 der Gegenseite zur Kenntnisnahme zu- gestellt (Urk. 28).

- 3 - II.

1. Die Erstinstanz begründet das Nichteintreten mit dem Fehlen einer Prozess- voraussetzung, nämlich der gehörigen Zulassung der Vertreterin des Gesuchstel- lers. Sie erwog, wie bereits in der Verfügung vom 29. Juni 2011 festgehalten, es sei für die Zulassung von Sachwaltern und Rechtsagenten als berufsmässige Ver- treter seit dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung ein aktives Legiferieren des kantonalen Gesetzgebers notwendig. Ein passives Verhalten des kantonalen Gesetzgebers genüge nicht mehr. In der Eingabe vom 15. Juli 2011 mache der Gesuchsteller nunmehr gestützt auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2011 [PS110104] geltend, dass zur Vertretung in summarischen SchKG-Verfahren gewerbsmässig tätige natürliche Personen zugelassen seien und darum auch die mit der Vertretung des Gesuchstellers be- traute Rechtsagentin als Prozessvertreterin zuzulassen sei. Der zitierte Oberge- richtsentscheid vom 30. Juni 2011 - so die Vorinstanz - halte fest, dass mit dem Gesetz über die Geschäftsagenten, Liegenschaftenvermittler und Privatdetektive vom 16. Mai 1943 (LS 935.41) der Kanton Zürich im Sinne von Art. 27 SchKG le- giferiert habe und damit Geschäftsagenten als gewerbsmässig tätige natürliche Personen zur berufsmässigen Vertretung gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO in Ver- bindung mit Art. 27 SchKG zugelassen seien. Nach § 2 dieses Gesetzes zeichne sich der Geschäftsagent in jeglicher Variante (§ 2 lit. a, b, c) dadurch aus, dass er gegen Entgelt für Dritte tätig sei. Erforderlich sei somit ein unmittelbares Aus- tauschverhältnis zwischen Geschäftsagent und Drittperson. Im vorliegenden Fall würde die durch den Gesuchsteller bevollmächtigte Rechtsagentin als Angestellte einer juristischen Person, der Z._____ [Rechtsschutzversicherung], handeln. Ihre Dienstleistung erfolge wohl entgeltlich, jedoch fehle es am direkten Austausch von Entgelt und Leistung zwischen Rechtsagentin und Gesuchsteller. Als Angestellte werde die Bevollmächtigte durch ihren Arbeitgeber entlöhnt und damit nur indirekt durch den Gesuchsteller als Leistungsempfänger, welcher aus vertraglicher Ver- pflichtung gegenüber dem Arbeitgeber die Dienstleistung bezahle. Des Weiteren fehle bei dieser versicherungsvertraglichen Zahlungspflicht des versicherten Ge- suchstellers die unmittelbare Kausalität zur Versicherungsleistung in Form der

- 4 - Rechtshilfe. Indem § 2 des Gesetzes über die Geschäftsagenten, Liegenschaf- tenvermittler und Privatdetektive von der Tätigkeit des Geschäftsagenten für Dritte gegen Entgelt spreche, sei jedoch zu fordern, dass die Leistungen im Synallagma stehen. Eine Versicherungsprämie zeichne sich gerade dadurch aus, dass sie unabhängig von einer Leistung der Versicherung geschuldet sei. Selbst wenn die vorliegend zur Diskussion stehende Vertretungsdienstleistung der Tätigkeit eines Geschäftsagenten entspreche, erfülle die vom Gesuchsteller Bevollmächtigte im Angestelltenverhältnis aus den dargelegten Überlegungen die Qualifikation als Geschäftsagentin nicht. Folglich komme das Gesetz über die Geschäftsagenten, Liegenschaftenvermittler und Privatdetektive nicht zur Anwendung. Die Zulassung der gewerbsmässigen Vertretung (Art. 27 Abs. 1 SchKG) sei ihr darum abzuspre- chen und auf das Rechtsöffnungsgesuch sei aufgrund der fehlenden Prozessvo- raussetzung nicht einzutreten (Urk. 19).

2. Der Gesuchsteller rügt eine Verletzung von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO i.V. mit Art. 251 ZPO und Art. 27 Abs. 1 SchKG und Art. 27 BV und damit eine unrichtige Rechtsanwendung i.S. von Art. 320 lit. a ZPO. Zur Begründung führt er aus, er habe in Nachachtung der Verfügung der Erstinstanz vom 29. Juni 2011 zwei be- anstandete Unzulänglichkeiten durch ein neues (verbessertes) Rechtsöffnungs- gesuch vom 15. Juli 2011 beseitigt und eine auf lic. iur. C._____ persönlich lau- tende Vollmacht eingereicht. Es gehe also nur noch um die Frage, ob lic. iur. C._____ in ihrer Eigenschaft als persönlich mandatierte Rechtsvertreterin und na- türliche Person legitimiert sei, als Rechtsvertreterin in einem provisorischen Rechtsöffnungsverfahren gewerbsmässig aufzutreten, auch wenn sie als Arbeit- nehmerin der Z._____ keine nach dem Anwaltsgesetz berechtigte Anwältin sei. Das massgebende Recht halte fest, dass u.a. in Rechtsöffnungsverfahren ge- werbsmässige Vertreterinnen und Vertreter gemäss Art. 27 SchKG zur berufs- mässigen Vertretung befugt seien. Die Auffassung der Erstinstanz, der kantonale Gesetzgeber hätte aktiv legiferieren müssen und eine blosse Untätigkeit des Ge- setzgebers genüge nicht, sei offensichtlich unzutreffend. Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO sei klarerweise lex specialis zu Art. 68 Abs. 2 lit. b ZPO. Vor dem Inkrafttreten der ZPO habe die Regelung von Art. 27 Abs. 1 SchKG nur für die Betreibungsverfah- ren vor den Behörden der Zwangsvollstreckung i.e.S. gegolten, mithin gerade

- 5 - nicht für gerichtliche Streitigkeiten als Inzidenzverfahren wie die Rechtsöffnung. Neu sei, dass Art. 27 Abs. 1 SchKG aufgrund des Verweises in Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO auch auf das in Art. 251 lit. a ZPO erwähnte Rechtsöffnungsverfahren An- wendung finde. Im Kanton Zürich gelte das Gesetz über die Geschäftsagenten, Liegenschaftenvermittler und Privatdetektive vom 16. Mai 1943. Geschäftsagent sei, wer gemäss dessen § 2 lit. a gegen Entgelt "Dritte bei Rechtsgeschäften oder zur Wahrung rechtlicher Interessen berät oder vertritt". Wer gewerbliche Vertrete- rin i.S. von Art. 27 Abs. 1 SchKG und Art. 68 ZPO sei, sei im Kanton Zürich als Geschäftsagent zu qualifizieren. Das genannte Zürcher Gesetz finde demnach auf Rechtsanwältin C._____ Anwendung. Entgegen der Annahme der Erstinstanz sei nicht ersichtlich, weshalb die Leistungen der beiden Vertragspartner in einem Austauschverhältnis stehen sollten. Das Erfordernis der Entgeltlichkeit diene vielmehr der Abgrenzung zwischen beruflicher Tätigkeit und Gefälligkeit. Gegen Rechtsanwältin C._____ liege auch kein Verbot vor, weshalb diese frei sei, als Geschäftsagentin tätig zu sein. Nachdem schon unter bisherigem Recht im Kan- ton Zürich die Z._____ bzw. zumindest deren juristischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zur gewerbsmässigen Vertretung gemäss Art. 27 Abs. 1 SchKG zuge- lassen gewesen seien, müsse dies auch weiterhin gelten, zumal ab dem 1. Janu- ar 2011 weder Art. 27 Abs. 1 SchKG noch das erwähnte Geschäftsagentengesetz geändert worden sei. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Auslegung be- treffend Austauschverhältnis zwischen den Leistungen von Auftraggeber und Be- auftragten nicht als zutreffend betrachtet werde. Letztlich sei anzufügen, dass die Vorinstanz mit ihrer Auffassung auch in die verfassungsmässig garantierte Wirt- schaftsfreiheit nach Art. 27 BV eingreife (Urk. 18).

3. Die Gesuchsgegnerin verzichtet auf eine eigene Vernehmlassung und ver- weist stattdessen auf die Auffassung des Bezirksgerichts Meilen. Sie beantragt somit sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Weiter führt sie aus, der geg- nerische Rechtsvertreter vertrete offenbar nicht nur den Gesuchsteller, sondern auch die Z._____ sowie deren Mitarbeiterin. Zudem habe der Gesuchsteller in der Zwischenzeit ein Schlichtungsgesuch an das Friedensrichteramt D._____ gestellt, weshalb ein Interesse an der Weiterführung der Beschwerde fraglich erscheine (Urk. 25).

- 6 -

4. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

5. Das Vorbringen der Gesuchsgegnerin betreffend das neu eingereichte Schlichtungsgesuch fällt unter das Novenverbot und ist daher unbeachtlich. So- dann sind allfällige Interessenkonflikte nicht im Beschwerdeverfahren zu prüfen.

6. Gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO sind in den Angelegenheiten des summari- schen Verfahrens nach Artikel 251 ZPO (wozu die Rechtsöffnungsverfahren zäh- len) gewerbsmässige Vertreterinnen und Vertreter nach Art. 27 SchKG zugelas- sen. Laut Art. 27 Abs. 1 SchKG sind die Kantone befugt, die gewerbsmässige Vertretung der am Zwangsvollstreckungsverfahren Beteiligten zu regeln. Mit dem erwähnten Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO sollen die im Prozesskanton gemäss Art. 27 SchKG zugelassenen Vertreterinnen und Vertreter zur Parteivertretung befugt sein. Der Anwendungsbereich der Norm von Art. 27 SchKG erstreckt sich aus- schliesslich auf die gewerbsmässige Vertretung. Nach herrschender Lehre sind die Kantone sodann nicht verpflichtet, von der ihnen durch Art. 27 SchKG gewähr- ten Legiferierungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Wird verzichtet, ist die ge- werbsmässige Vertretung völlig frei (BSK SchKG I-Roth/Walter, Art. 27 N 4).

7. Das kantonale Anwaltsgesetz wurde an die neue eidgenössische ZPO an- gepasst und statuiert in § 11 Abs. 2 lit. b AnwG in Anlehnung an Art. 68 ZPO, dass zur Tätigkeit im Bereich des Anwaltsmonopols auch "Vertreterinnen und Ver- treter nach Art. 27 SchKG in Angelegenheiten des summarischen Verfahrens nach Art. 251 ZPO" berechtigt sind (LS 215.1, Fass. in Kraft seit 1. Januar 2011). Im Kanton Zürich gilt bezüglich dieser Vertreterinnen und Vertreter das Gesetz über die Geschäftsagenten, Liegenschaftenvermittler und Privatdetektive vom

16. Mai 1943 (LS 935.41) (so ausdrücklich Antrag des Regierungsrates zum GOG vom 1. Juli 2009, S. 175). Die Auffassung, der kantonale Gesetzgeber hätte aktiv legiferieren müssen, findet daher in der historischen Auslegung keine Stütze. Die von der Vorinstanz erwähnten Sachwalter und Rechtsagenten betreffen überdies die Bestimmung von Art. 68 Abs. 2 lit. b ZPO, welche besagt, dass die Kantone

- 7 - patentierte Sachwalterinnen und Sachwalter sowie Rechtsagentinnen und Rechtsagente zur Vertretung vor der Schlichtungsbehörde, in vermögensrechtli- chen Streitigkeiten des vereinfachten Verfahrens sowie in den Angelegenheiten des summarischen Verfahrens zulassen können. Im zu beurteilenden Fall geht es indes um Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO, welche Bestimmung explizit die gewerbsmäs- sige Vertretung in den in Art. 251 ZPO genannten Summarverfahren des SchKG regelt.

8. Gemäss § 2 des Geschäftsagenten-Gesetzes ist Geschäftsagent, wer ge- gen Entgelt Dritte bei Rechtsgeschäften oder zur Wahrung rechtlicher Interessen berät oder vertritt. Die Erstinstanz hält dafür, aus § 2 sei zu folgern, dass die Leis- tungen in einem synallagmatischen Verhältnis stehen müssten. Eine Versiche- rungsprämie zeichne sich gerade dadurch aus, dass sie unabhängig von einer Leistung der Versicherung geschuldet sei. Der engen Auslegung der Vorinstanz, es müsse ein direktes Austauschverhältnis zwischen der Agentin und dem Ge- suchsteller vorliegen, ist nicht zu folgen. So untersteht dem Gesetz, wer sich als Geschäftsagent selbständig oder unselbständig betätigt (§ 1). Ebenso ist das Ge- setz auch auf Organe, Angestellte oder Mitarbeiter von Vereinigungen mit oder ohne juristische Persönlichkeit anwendbar (§ 3). Rechtsanwältin C._____ steht in einem Anstellungsverhältnis zur Z._____ und ist somit unselbständig tätig. Dass Rechtsanwältin C._____ bei der Rechtsschutzversicherung angestellt ist und von dieser auch entlöhnt wird, ist mutmaßlich unter dem Aspekt der Parteientschädi- gung zu berücksichtigen. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis ist es nicht will- kürlich, einer Partei nicht die übliche, sondern lediglich eine Umtriebsentschädi- gung zuzusprechen, weil sie durch einen bei einer Rechtsschutzversicherung an- gestellten Rechtsanwalt vertreten wird (BGE 120 Ia 169). Der Terminus "gegen Entgelt" zielt vom klaren Wortlaut her wohl auf die Unterscheidung zwischen ent- geltlichem Auftrag und Gefälligkeit, eher denn auf eine Forderung, wonach ein vollkommen zweiseitiger Vertrag vorzuliegen habe.

9. Anwältinnen und Anwälte, die bei einer als Kapitalgesellschaft formierten Anwaltskanzlei angestellt sind, werden zur Parteivertretung nach BGFA zugelas- sen, sofern die Anwalts-AG die von der kantonalen Aufsichtskommission über die

- 8 - Anwältinnen und Anwälte geforderten Kriterien betreffend Unabhängigkeit erfüllt (ZR 105 Nr. 71). Die Klientschaft schliesst das Mandatsverhältnis mit der An- waltskörperschaft, während für die Parteivertretung vor Gericht die Prozessvoll- macht auf den einzelnen Anwalt bzw. die einzelne Anwältin ausgestellt sein muss. Die Vollmacht ist eine einseitige Ermächtigung des Vollmachtgebers, die von ei- ner allfälligen Vertragsbeziehung der Parteien unabhängig ist. Dies ist bei der Prozessvollmacht nicht anders. Sie kann daher ohne weiteres statt auf die An- walts-AG auf den mit der Ausführung des Mandats betrauten Anwalt ausgestellt werden (Fellmann, Anwaltsrecht, N 1639 m.H.). Im konkreten Fall ist das Pro- zessmandat Rechtsanwältin C._____ erteilt worden. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche rechtfertigen würden, strenger zu urteilen und Rechts- anwältin C._____ wegen ihrer Eigenschaft als Angestellte der Rechtsschutzversi- cherung die Vertretung zu versagen.

10. Der Beruf des Geschäftsagenten darf ohne Bewilligung ausgeführt werden. (Jedoch kann die Justizdirektion ein Berufsverbot aussprechen bei Vorliegen der in § 5 des Geschäftsagentengesetzes genannten Tatbeständen). Allerdings dür- fen sich gemäss § 4 des Gesetzes als Geschäftsagenten nur Schweizer Bürger betätigen, die voll handlungsfähig und nicht durch einen andern Kanton in der Ausübung dieser Tätigkeit ganz oder teilweise eingestellt sind. Damit kommen als Parteivertreter nur natürliche Personen in Frage. Rechtsanwältin C._____ erfüllt die genannten Voraussetzungen. Offen bleiben kann, ob die Voraussetzung des Schweizer Bürgerrechts nicht geltendes Recht, insbesondere die Garantie der Rechtsgleichheit und das Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, verletzt.

11. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen.

12. Soweit die Rechtsmittelinstanz eine Beschwerde gutheisst, hebt sie gemäss Art. 327 Abs. 2 ZPO den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück (lit. a) oder entscheidet neu, sofern die Sache spruchreif ist (lit. b). Ein Verfahren gilt dann als spruchreif, wenn nur Rechtsfragen zu beurteilen sind und wenn die Beschwerdeinstanz über alle für einen Sachentscheid notwen-

- 9 - digen (Sachverhalts-)Grundlagen verfügt (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 327 N 11).

13. Zu entscheiden ist über eine Rechtsfrage, allerdings unter dem Blickwinkel der Eintretensfrage. Materiell hat sich die Erstinstanz mit der Sache nicht befasst, weshalb letztere für die Beschwerdeinstanz nicht spruchreif ist. Entsprechend ist der Entscheid aufzuheben und das Verfahren an die Erstinstanz zur Anhandnah- me und Durchführung des Verfahrens zurückzuweisen. III. Der Gesuchsteller obsiegt. Die Gesuchsgegnerin hat sich zwar mit dem angefoch- tenen Entscheid insofern identifiziert, als sie auf die Begründung des Bezirksge- richtes Meilen verweist (Urk. 25 S. 2). Sie hat jedoch das Vorgehen der Vo- rinstanz nicht zu vertreten und insbesondere auch nicht auf deren Entscheid hin- gewirkt. In Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f. ZPO ist daher vom Grundsatz der Kostenverteilung nach Verfahrensausgang abzuweichen und es sind in Anwen- dung von Art. 107 Abs. 2 ZPO keine Kosten zu erheben. Eine Entschädigungs- pflicht des Staates zugunsten der obsiegenden Partei besteht in solchen Fällen nicht (Art. 107 Abs. 2 ZPO, Art. 116 ZPO, § 200 GOG; Adrian Urwyler, in DIKE- Komm-ZPO, N 12 zu Art. 107 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirks- gerichts Meilen vom 2. August 2011 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 10 -

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 7'038.95. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. Dezember 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: ss