RE220003

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RE220003-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber MLaw M. Wild Urteil vom 7. Juni 2022 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, gegen B._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____, sowie C._____, Verfahrensbeteiligte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____, betreffend Eheschutz (Kostenfolgen)

- 2 - Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. Juni 2021 (EE200001-I) ________________________________ Erwägungen: 1.1 Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster (Vorinstanz) vom 12. März 2021 wurde das Eheschutzverfahren der Parteien vor erster Instanz erledigt (Urk. 8/122). Die Kostenfolgen wurden wie folgt geregelt (Urk. 8/122 S. 49 f.): "20. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'000.–.

21. Die Kosten – bestehend in der Entscheidgebühr – werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und gesamthaft mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Ein allfälliger Fehlbetrag wird von den Parteien im gleichen Verhältnis, wie ihnen die Kosten auferlegt werden, nachgefordert. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin den von ihr geleisteten Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 1'500.– zu erstatten." 1.2 Die gegen diesen Entscheid vom Gesuchsgegner und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsgegner) eingereichte Berufung wurde mit Beschluss und Urteil der hiesigen Kammer vom 6. Dezember 2021 teilweise gutgeheissen, unter anderem in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 20 und 21 wurde der vorinstanzliche Entscheid jedoch bestätigt (Urk. 8/131 S. 51 Dispositiv-Ziffer 2). 1.3 Mit Verfügung vom 7. Juni 2021 erliess die Vorinstanz den nachfolgenden Entscheid (Urk. 8/129 S. 4 = Urk. 2 S. 4): "1. Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ wird als Kindsvertreterin im Sinne von Art 299 ZPO wie folgt aus der Gerichtskasse entschädigt: Honorar: Fr. 10'200 Barauslagen: Fr. 574.20 7.7 % Mehrwertsteuer Fr. 829.68

- 3 - Total Fr. 11'604

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 300.–. Die weiteren Kosten betragen Fr. 11'604.75 (Entschädigung Kindesverfahrensvertretung).

3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4. [Mitteilungssatz]

5. [Rechtsmittel: Beschwerde; Frist: 10 Tage]" 1.4 Hiergegen erhob die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Ge- suchstellerin) mit Eingabe vom 6. Mai 2022 innert Frist (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO i.V.m. Urk. 8/130) Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 der Verfügung vom 7. Juni 2021, Geschäfts-Nr. EE200001, aufzuheben und es seien der Beschwerdefüh- rerin weder eine Entscheidgebühr noch Kosten für die Vertretung des Kindes aufzuerlegen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 MWST) zu Lasten der Staatskasse, eventualiter zu Lasten des Beschwerdegegners." 1.5 Da sich die Beschwerde in der Hauptsache (Kosten der Kindsvertretung) sogleich als unbegründet erweist (E. 5.2) und von der Aufhebung der vorinstanzli- chen Entscheidgebühr (E. 5.3) auch der Gesuchsgegner profitiert, erübrigt sich das Einholen einer Beschwerdeantwort.

2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die beschwerdeführende Partei hat sich in ihrer schriftlichen Beschwerdebegrün- dung (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) inhaltlich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und mittels Verweisungen auf konkrete Stellen in den vorinstanzlichen Akten hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der ange- fochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Die blosse Verweisung auf die Ausführungen vor Vorinstanz oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2; BGer 5A_387/2016 vom 7. Sep- tember 2016, E. 3.1; BGer 5A_206/2016 vom 1. Juni 2016, E. 4.2; BGer

- 4 - 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2, je mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1).

3. Die Vorinstanz erwog nach Einsicht in die Honorarnote der Kindsvertreterin vom 9. April 2021, dass in Anwendung der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ mit Fr. 11'604.75 aus der Gerichtskasse zu entschädigen sei. Die Gerichtskosten enthielten gemäss Art. 95 Abs. 2 lit. b und e ZPO die Entscheidgebühr sowie die Kosten für die Vertretung des Kindes. Die Entschädigung der Kindsvertreterin werde im vorliegenden fami- lienrechtlichen Verfahren im Rahmen des Eheschutzes festgesetzt. Die Gerichts- kosten seien deshalb den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Für den Entscheid rechtfertige sich eine Gebühr in der Höhe von Fr. 300.– (Urk. 2 S. 3).

4. Die Gesuchstellerin rügt zusammengefasst, dass die Prozesskosten mit Ur- teil der Vorinstanz vom 12. März 2021 abschliessend geregelt worden seien. Die Vorinstanz habe mit Verweis auf Art. 95 ZPO in Erwägung gezogen, dass sich die Prozesskosten aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung zusammen- setzen und die Gerichtskosten insbesondere die Entscheidgebühr enthalten wür- den. Die Kosten der Vertretung des Kindes als Teil der Gerichtskosten seien im Urteil nicht thematisiert worden. Die Erwägungen würden sich in der Folge auf die Entscheidgebühr und die Parteientschädigung beschränken. Von einer Auflage der Kosten für die Kindsvertretung nach Art. 299 ZPO an die Parteien habe das Gericht abgesehen (Urk. 1 S. 5). Dass den Parteien auch die Kosten für die Ver- tretung des Kindes überbunden worden seien, habe nicht ausdrücklich im Urteils- dispositiv Niederschlag gefunden. In Dispositiv-Ziffer 21 sei explizit festgehalten worden, dass den Parteien als Gerichtskosten einzig die Entscheidgebühr aufer- legt werde (Urk. 1 S. 6). Diese Kostenregelung sei in Rechtskraft erwachsen. Es liege eine res iudicata vor. Es bestehe keine Rechtsgrundlage, die im vorliegen- den Fall ein Zurückkommen auf die Kostenauflage und Verteilung im Endent- scheid erlauben würde. Eine nachträgliche Kostenauflage und Kostenverteilung sei nicht möglich und stehe der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entgegen. Es liege auch kein Fall einer Berichtigung oder Erläuterung im Sinne von Art. 334 ZPO vor. Mit der nachträglichen Verfügung habe die Vorinstanz zum Ausdruck

- 5 - gebracht, dass es die Kosten für die Vertretung des Kindes im Endentscheid nicht auferlegt habe und auch nicht habe auferlegen wollen. Der nachträgliche Kosten- entscheid verstosse gegen Art. 104 ZPO, weshalb die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheids sich als rechtwidrig erweisen würden und aufzu- heben seien (Urk. 1 S. 6). 5.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin mit ihrem Beschwerdean- trag Ziffer 1 zwar die Höhe der Entschädigung der Kindsvertreterin sowie die Hö- he der Gerichtskosten der vorinstanzlichen Verfügung (Urk. 2 S. 4 Dispositiv- Ziffer 2) anficht, sich in der Beschwerdeschrift jedoch keine Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Berechnung des Entschädigungsbetrags oder der Höhe der Gerichtskosten findet. Vielmehr rügt die Gesuchstellerin ausschliesslich die (hälftige) Auferlegung dieser Kosten, worauf in der Folge einzugehen ist. Mangels rechtsgenügender Rügen ist auf die Beschwerde in Bezug auf die vorinstanzliche Dispositiv-Ziffer 2 deshalb nicht einzutreten (vgl. E. 2.). 5.2 Prozesskosten sind einerseits die Gerichtskosten und andererseits die Par- teientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Zu den Gerichtskosten zählen auch die Kosten für die Vertretung des Kindes (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Mit Urteil der Vor- instanz vom 12. März 2021 wurden die Kosten – bestehend in der Entscheidge- bühr – den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die Vorinstanz begründete dies damit, dass dem Verfahren ein tiefgreifender persönlicher Konflikt zwischen den Parteien zugrunde liege, an dem zwingenderweise beide Ehepartner beteiligt seien. Unter diesen Umständen könne es einzig gerechtfertigt sein, die Gerichtskosten hälftig zu teilen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (Urk. 8/122 S. 44). Diese Kostenregelung ist in Rechtskraft erwachsen. Die Entschädigung der Kindesvertretung ist Teil des Endentscheids, kann aber auch in einem gesonderten Entscheid erfolgen (vgl. BGer 5A_52/2015 vom

17. Dezember 2015, E. 1; OGer ZH PQ140068-O/Z17 vom 01.06.2017, E. 3). Es handelt sich dabei um eine Ergänzung des Endentscheids (Entscheid des Kan- tonsgerichts Basel-Landschaft vom 23.09.2013 {410 113 190}, E. 1.3.3).

- 6 - Die Vorinstanz hatte über die Endschädigung der Kindesvertretung im Urteil vom 12. März 2021 nicht entschieden. Die anwaltlich vertretenen Parteien muss- ten daher davon ausgehen, dass die Entschädigung der Kindesvertretung mit ei- nem separaten Entscheid – nach Vorliegen der Honorarnote – festgesetzt und gemäss dem bereits festgelegten Verteilschlüssel den Parteien je zur Hälfte auf- erlegt würde. Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin liegt im Vorgehen der Vorinstanz kein Verstoss gegen Art. 104 ZPO vor. 5.3 Die Vorinstanz setzte gestützt auf § 5 GebV OG für ihren Entscheid eine Gebühr von Fr. 300.– fest und auferlegte diese ebenfalls den Parteien je zur Hälf- te. Indessen deckte die Entscheidgebühr von Fr. 8'000.– gemäss Urteil der Vorin- stanz vom 12. März 2021 als Pauschalgebühr alle gerichtlichen Prozesshandlun- gen mit Ausnahme der in Art. 95 Abs. 2 lit. c-e ZPO ausdrücklich vorbehaltenen Kosten ab. Mehrere Entscheidgebühren innerhalb der gleichen Instanz kommen nur bei einer Mehrzahl von Rechtsschutz- oder Rechtsmittelbegehren in Betracht, z.B. bei Massnahmebegehren während des hängigen Hauptprozesses (ZK ZPO- Suter/von Holzen, Art. 95 N 20 f.). Die Entscheidgebühr von Fr. 300.– ist daher aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutre- ten ist. 6.1 Die fast vollständig unterliegende Gesuchstellerin wird für das Beschwerde- verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheid- gebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen. 6.2 Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre- chen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), dem Gesuchsgegner mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt:

1. Dispositivziffern 2 und 3 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 7. Juni 2021 werden aufgehoben und wie folgt ersetzt:

- 7 - "2. Die Kosten der Kindesvertretung in der Höhe von Fr. 11'604.75 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3. Für diese Verfügung wird keine Gebühr erhoben."

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt.

5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage der Doppel von Urk. 1, 4, 5/3-5, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 5'952.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG

- 8 - Zürich, 7. Juni 2022 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw M. Wild versandt am: jo