RE190011, Eheschutz (Rechtsverzögerung)

Erwägungen (7 Absätze)

E. 1 Der Kläger und Beschwerdeführer (fortan: Kläger [eigentlich: Gesuch- steller]) und seine Ehefrau (fortan: Beklagte) leben seit dem 6. Dezember 2016 getrennt. Sie haben zwei Kinder: C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, geboren am tt.mm.2007 (Urk. 3/1). Am 7. Dezember 2016 reichte der Kläger beim Beschwerdegegner (fortan: Vorinstanz) ein Begehren um Anordnung von Ehe- schutzmassnahmen ein. Zugleich beantragte er die superprovisorische Zuteilung der Obhut über die beiden Kinder an sich (Urk. 1 S. 3). Mit Verfügung vom

8. Dezember 2016 wies die Vorinstanz den Antrag auf sofortige Obhutszuteilung ab und forderte die Beklagte auf, den Kindern unverzüglich wieder den Schulbe- such an ihren bisherigen Schulorten zu ermöglichen (Urk. 5 S. 4). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 wurden die Parteien (Bezeichnung gemäss vorinstanzli- chem Verfahren; fortan: Parteien) auf den 21. Dezember 2016 zur Verhandlung vorgeladen (Urk. 10). Am 13. Dezember 2016 stellte der Kläger erneut einen An- trag auf superprovisorische Obhutszuteilung über die beiden Kinder an sich, eventualiter um Anordnung eines Besuchsrechts (Urk. 12 S. 2). In der Folge wur- de die Beklagte mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 mit sofortiger Wirkung verpflichtet, C._____ in die Heilpädagogische Schule E._____ und D._____ in die Primarschule F._____ zum Schulbesuch zu bringen und dabei die geltenden Schulstundenpläne zu beachten. Zudem wurde die Beklagte verpflichtet, dem Kläger bis spätestens am 17. Dezember 2016 einen mindestens zweistündigen Kontakt mit den beiden Kindern zu ermöglichen. Schliesslich wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 14 S. 3), welche mit Eingabe vom

19. Dezember 2016 erfolgte (Urk. 17). Am 21. Dezember 2016 fand die mündliche Verhandlung statt (Prot. I S. 5 ff.) und am Folgetag wurden die Kinder angehört (Urk. 28). Mit Entscheid vom 4. Januar 2017 ordnete die Vorinstanz einerseits vorsorgliche Massnahmen an (Urk. 29 Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4, 6 und 7), insbe- sondere wurden die Kinder unter die Obhut der Beklagten gestellt und das Be- suchsrecht des Klägers geregelt. Andererseits wurde der Kläger in der Hauptsa-

- 3 - che ("für die Dauer des Getrenntlebens") verpflichtet, der Beklagten monatliche Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen (Urk. 29 Dispositiv-Ziffer 5).

E. 2 Hiergegen erhob der Kläger am 10. Januar 2017 Berufung und ersuch- te um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Präsidialverfügung vom

12. Januar 2017 wurde der Berufung (mit der damaligen Geschäfts-Nr.: LE170002-O) einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt. Am 20. Januar 2017 beantragte die Beklagte die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschie- benden Wirkung. Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 beantragte der Kläger, ihm sei mit sofortiger Wirkung und ohne Anhörung der Beklagten für die Dauer des Berufungsverfahrens die Obhut über die beiden Kinder zuzuteilen (Urk. 39 S. 5 f.). Mit Verfügung vom 24. Januar 2017 wurde der Berufung die aufschiebende Wir- kung erteilt und angeordnet, dass C._____ weiterhin die Heilpädagogische Schule in E._____ und D._____ weiterhin die Primarschule in F._____ zu besuchen ha- ben. Weiter wurde im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Obhut über die beiden Kinder jeweils von Sonntag Abend, 18.00 Uhr, bis Freitag nach Schul- schluss dem Kläger und von Freitag nach Schulschluss bis Sonntag Abend, 18.00 Uhr, der Beklagten zugeteilt (Urk. 37 S. 13). Mit Beschluss vom 10. Februar 2017 wurden die Anträge der Beklagten auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Berufung sowie Wiedererwägung der in der Verfügung vom 24. Januar 2017 vor- sorglich geregelten Obhutszuteilung über die beiden Kinder abgewiesen (Urk. 39 S. 6). Nach dem Schriftenwechsel wurde im Berufungsurteil vom 23. Mai 2017 erwogen, dass das erstinstanzliche Hauptverfahren – abgesehen von einer Stel- lungnahme zur Kinderanhörung – im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides vom 4. Januar 2017 spruchreif gewesen sei. Jedenfalls lasse sich weder den Ak- ten noch dem angefochtenen Entscheid entnehmen, dass und inwiefern Weite- rungen als erforderlich erachtet würden. Die Anordnung vorsorglicher Massnah- men sei deshalb nicht mehr notwendig und infolgedessen unzulässig gewesen (Urk. 39 S. 9). Die Kammer erwog, (damals noch zulässigerweise; vgl. unterdes- sen BGE 144 III 349 E. 4.2.1) vorgebrachte unechte Noven, wonach die Mutter des Klägers (welche diesen bei der Betreuung der Kinder unterstützen solle) mit den Kindern schlecht zurecht gekommen sei, nicht zu berücksichtigen (Urk. 39 S. 9 f.). Auch unter Berücksichtigung der im Rahmen des Berufungsverfahrens

- 4 - vorgebrachten echten Noven (Vorzeigen einer ungeladenen Schusswaffe durch den Kläger gegenüber den Kindern) bestand für die Kammer kein Anlass für wei- tere Abklärungen (Urk. 39 S. 10 f.). Im Berufungsurteil wurde festgehalten, dass die von der Vorinstanz angeordneten vorsorglichen Massnahmen sich daher als unnötig erwiesen hätten, weshalb der Massnahmeentscheid aufgehoben und das Massnahmebegehren des Klägers abgewiesen wurde. Die mit Verfügung vom

24. Januar 2017 angeordnete und mit Beschluss vom 10. Februar 2017 bestätigte einstweilige Regelung betreffend Obhut und Schulbesuch wurde bis zu einem neuen Entscheid der Vorinstanz aufrecht erhalten (Urk. 39 S. 11 und 15). Weiter wurde der Teilentscheid bezüglich Kinderunterhalt aufgehoben (Urk. 39 S. 14).

E. 3 Praxisgemäss verblieben die Akten des Eheschutzverfahrens bis nach dem Ablauf der Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Berufungsent- scheid vom 23. Mai 2017 an das Bundesgericht bei der Kammer (vgl. Urk. 39 Dispositiv-Ziffer 6). In der Folge lud die Vorinstanz zu einer Verhandlung im Au- gust 2017 vor (Urk. 42 bis 44). Anlässlich dieser Verhandlung erfolgten (insbe- sondere auf Seiten der Beklagten) umfangreiche Plädoyers (Prot. I S. 36 ff.; Urk. 49 und 51) und wurden neue Unterlagen eingereicht (Urk. 50/1-14 und 52/1- 56). Nach der Verhandlung wurde eine Teilvereinbarung mit den Parteien hin- sichtlich der Kinderbelange zu schliessen versucht (Urk. 53 bis 58: geteilte Ob- hut). Dabei blieb die Fahrtregelung zur Umsetzung des Besuchsrechts umstritten und diesbezügliche Einigungsbemühungen verliefen im Sand (Urk. 58 f.). Am

22. November 2017 wurden die Kinder erneut angehört (Urk. 60 bis 63 und 66) und das betreffende Protokoll den Parteien am 27. November 2017 zur Kenntnis- nahme zugestellt (Urk. 67). Am 11. Dezember 2017 ersuchte die Beklagte (er- neut; vgl. Urk. 46) um Bestellung einer Kindervertretung gemäss Art. 299 ZPO. Zur Begründung führte sie an, dass sich aus der Kinderanhörung vom

22. November 2017 keine Rückschlüsse ziehen lassen würden, welche Lösung für die Zukunft angebracht wäre. Es sei daher angezeigt, dass die Kinder bezüg- lich der Obhut und Besuchsregelung ihre eigenen Wünsche und Bedürfnisse bei einem unabhängigen Rechtsvertreter äussern könnten. Die Beklagte wies zudem erneut auf schulische Probleme von D._____ hin (Urk. 68; vgl. bereits Urk. 64 f.). Die Vorinstanz wies den Antrag auf Einsetzung einer Kindesvertretung mit Verfü-

- 5 - gung vom 19. Dezember 2017 einstweilen ab und erwog, stattdessen einen Sozi- albericht beim Zentrum G._____ einzuholen (Urk. 70). Dieses hatte dazu einen Abklärungszeitraum von ungefähr vier Monaten in Aussicht gestellt (Urk. 69). Die Einholung des Berichts wurde von der Vorinstanz damit begründet, dass anläss- lich der zweiten Kinderanhörung habe festgestellt werden können, dass es unab- dingbar sei, Stabilität in der schulischen Situation der Knaben herzustellen und dass es als notwendig erachtet werde, die Lebenssituation der Knaben für den weiteren Verlauf des Verfahrens im Sinne einer ganzheitlichen Abklärung zu be- leuchten, weshalb nicht eine Kindervertretung sinnvoll erscheine, sondern ein So- zialbericht, der zur Schul-, Familien- und Betreuungssituation der Knaben Aus- kunft geben könne (Urk. 70 S. 2 f.). Mit Verfügung vom 13. Februar 2018 – nach einer entsprechenden Mahnung des Klägers (Urk. 72) – wurde das Zentrum G._____ mit der Abklärung beauftragt (Urk. 73). Nach knapp sechs Monaten er- kundigte sich die Vorinstanz am 7. August 2018 nach dem Verbleib des Berichts (Urk. 76), welcher schliesslich am 4. Oktober 2018 erstattet wurde (Urk. 79 f.; vgl. Urk. 77 f.). Mit Verfügung vom 20. November 2018 wurde der Abklärungsbericht den Parteien zugestellt und diesen eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um dazu schriftlich Stellung zu nehmen (Urk. 82). Beide Parteien ersuchten um Fristerstre- ckung, welche ihnen bis zum 22. Januar 2019 gewährt wurde (Urk. 84 f.). Die Stellungnahme des Klägers erfolgte mit Eingabe vom 21. Januar 2019 (Urk. 86 und 87/1-14). Er reichte bei dieser Gelegenheit unter anderem eine Teilvereinba- rung der Parteien vom 7. Dezember 2018 ein, worin sich die Parteien insbesonde- re über die Unterstellung der beiden Kinder unter die Obhut des Klägers und über ein Wochenendbesuchsrecht der Beklagten geeinigt hatten (Urk. 87/1). Der Be- klagten wurde auf entsprechendes Ersuchen hin eine weitere Fristerstreckung bis zum 12. Februar 2019 für ihre Stellungnahme gewährt (Urk. 88). Diese erfolgte am 11. Februar 2019 (Urk. 89 bis 91). Mit dieser Stellungnahme reichte auch die Beklagte die Teilvereinbarung ein (Urk. 90), ersuchte aber insbesondere um Er- richtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB sowie nach wie vor um eine Rechtsvertretung für die beiden Kinder (Urk. 89 S. 2). Mit Verfügung vom 11. März 2019 setzte der Vorderrichter beiden Parteien wiederum eine 30-tägige Frist an, um sich zu den jeweiligen Eingaben der Gegenpartei zu

- 6 - äussern (Urk. 92). Die (eine Seite umfassende) Stellungnahme des Klägers erfol- ge unter dem 13. März 2019. Der Kläger ersuchte darum, "endlich betreffend Un- terhalt sowie Anordnung der Gütertrennung gestützt auf die vorliegenden Unterla- gen und Eingaben einen Entscheid (zu) fällen" und sprach sich gegen die Errich- tung einer Beistandschaft bzw. einer Kindervertretung aus (Urk. 94). Die Stellung- nahme der Beklagten erfolgte unter dem 10. April 2019 (Urk. 95 und 96/1-7). Mit Verfügung vom 15. April 2019 setzte der Vorderrichter dem Kläger eine Frist bis

15. Mai 2019 an, um sich infolge von Noven zur Eingabe der Beklagten zu äus- sern (Urk. 97). Die Stellungnahme des Klägers erfolgte unter dem 29. April 2019 (Urk. 99 f.). Die Vorinstanz stellte diese der Gegenseite mit Verfügung vom

31. Mai 2019 zur Kenntnisnahme zu (Urk. 101). Es sind keine weiteren Eingaben der Parteien erfolgt.

E. 4 Am 13. September 2019 erhob der Kläger eine Rechtsverzögerungs- beschwerde. Er stellt den folgenden Antrag (Urk. 102 S. 2): " Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, das Eheschutzverfahren mit der Geschäfts-Nr.: EE160026-… so rasch als möglich, spätestens jedoch innerhalb von vierzehn Kalendertagen nach Rechtskraft des Entscheids des hiesigen Gerichts, mit einem Urteil zu erledigen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.7 % MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin." Zudem ersucht der Kläger um unentgeltliche Prozessführung und Rechts- verbeiständung (Urk. 102 S. 2). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2019 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 107). Diese er- folgte unter dem 16. Oktober 2019 (Urk. 108). Da die Beschwerde gutzuheissen ist, kann die Beschwerdeantwort dem Kläger zusammen mit dem vorliegenden Entscheid zugestellt werden. II.

1. Eine Rechtsverzögerung kann jederzeit mit Beschwerde geltend ge- macht werden (vgl. Art. 319 lit. c ZPO). Wann eine Rechtsverzögerung vorliegt, regelt die ZPO nicht näher. Die Kriterien zu deren Prüfung ergeben sich aus der Praxis zu dem in Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Be-

- 7 - schleunigungsgebot. Dabei entzieht sich die Beurteilung der angemessenen Ver- fahrensdauer starren Regeln. Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob sich die Dauer unter den konkreten Umständen als angemessen erweist. Die Rechtspre- chung berücksichtigt namentlich folgende Kriterien: Bedeutung des Verfahrens für den Betroffenen, Komplexität des Falles (Art des Verfahrens, Umfang und Komplexität der aufgeworfenen Sachverhalts- und Rechtsfragen), Verhalten der Verfahrensbeteiligten und Behandlung des Falles durch die Behörden (BGer 5A_207/2018 vom 26. Juni 2018, E. 2.1. m.H.). Die Beschwerdeinstanz prüft mit freier Kognition, ob eine Rechtsverweigerung oder -verzögerung vorliegt. Es ist der Gestaltungsspielraum des erstinstanzlichen Gerichts zu berücksichtigen, weshalb eine Pflichtverletzung nur in klaren Fällen angenommen werden soll (Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 319 N 51; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 320 N 7). Dem Gericht ist ei- ne Rechtsverzögerung dann vorzuwerfen, wenn es ohne ersichtlichen Grund und ohne ausgleichende Aktivität während längerer Perioden untätig geblieben ist. Ob eine Rechtsverzögerung vorliegt, beurteilt sich aber auch danach, ob die betroffe- ne Partei mit ihrem Verhalten selber zur Verzögerung beigetragen hat (BGer 5A_207/2018 vom 26. Juni 2018, E. 2.1. m.H.).

2. Der Kläger beanstandet mit seiner Beschwerde, die Vorinstanz habe trotz den obergerichtlichen Erwägungen zur Spruchreife des Verfahrens den Par- teien nicht Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zur Kinderanhörung einge- räumt, sondern die Parteien (erst) rund ein halbes Jahr später für den August 2017 nochmals zu einer Verhandlung vorgeladen. Bis zum Zeitpunkt der Be- schwerdeerhebung habe es die Vorinstanz unterlassen, einen Entscheid zu fällen, obwohl das summarische Verfahren nunmehr seit bald drei Jahren hängig sei. Dies sei umso erstaunlicher, als dass das Eheschutzverfahren bereits seit Früh- jahr 2017 spruchreif und dann allerspätestens im Frühjahr 2019 komplett abge- schlossen gewesen sei. Hinzu komme, dass nur noch die Höhe eines allfälligen Kinderunterhalts sowie das Datum, an welchem die Gütertrennung angeordnet werden solle, strittig seien. Alle anderen Trennungsfolgen seien schon lange ge- regelt worden. Die lange Verfahrensdauer stelle für den Kläger eine schwere Be- lastung dar, da er Gewissheit brauche, ob die Teilvereinbarung vom Gericht ge-

- 8 - nehmigt werde und ob bzw. in welcher Höhe die Beklagte Unterhaltsbeiträge für die Kinder schulde. Im Nachgang zur Verhandlung vom August 2017 habe die Vorinstanz einen Vereinbarungsentwurf ausgearbeitet, mit welchem die Parteien

– abgesehen von einem unwesentlichen Punkt (Fahrtregelung) – einverstanden gewesen seien. Doch selbst danach habe die Vorinstanz nicht entschieden, son- dern habe die Kinder ein zweites Mal zu einer Anhörung eingeladen. Selbst wenn man diese im November 2017 stattgefundene Kinderanhörung noch als notwen- dig erachten würde – was bestritten werde –, wäre allerspätestens danach die Sache spruchreif gewesen. Die Vorinstanz habe aber, statt zu entscheiden, das Zentrum G._____ mit der Erstellung eines Sozialberichts über die beiden Kinder beauftragt. Dies sei komplett unverständlich und stelle einen unnötigen Verfah- rensschritt dar, welcher von keiner der Parteien beantragt worden sei, da die Kin- derbelange längstens geregelt worden seien. Es scheine vielmehr, als ob die Vo- rinstanz die Ausfällung des Entscheides vor sich herschieben habe wollen. Statt jedoch das Zentrum G._____ umgehend mit dieser Aufgabe zu betrauen, sei die Vorinstanz wiederum knapp zwei Monate untätig geblieben. Erst auf entspre- chende Aufforderung hin sei die Verfügung Mitte Februar 2018 ergangen. Die Vo- rinstanz habe sich mit der Zustellung dieses Berichts an die Parteien unnötig viel Zeit gelassen und diesen erst rund eineinhalb Monate nach Eingang den Parteien zugestellt. Ab diesem Zeitpunkt sei inhaltlich nichts Wesentliches mehr passiert. Von Ende Januar bis Ende April 2019 hätten die Parteien diverse Stellungnahmen zu den jeweiligen Eingaben der Gegenpartei eingereicht, wobei sie aber nichts Neues mehr vorgebracht hätten, sondern im Wesentlichen die Vorinstanz aufge- fordert hätten, endlich in der Sache zu entscheiden. Mit der Zustellung der letzten Stellungname des Klägers an die Beklagte habe die Vorinstanz aus unerklärlichen Gründen wiederum einen ganzen Monat zugewartet. Seit dieser Verfügung Ende Mai 2019 sei von Seiten der Vorinstanz bis zum Zeitpunkt der Erhebung der Be- schwerde nichts mehr passiert. Betrachte man die gesamte Verfahrensgeschich- te, sei klar, dass die Sache seit über eineinhalb Jahren spruchreif sei und sich die Vorinstanz aus unerklärlichen Gründen weigere, einen Entscheid zu fällen. Es handle sich zudem mitnichten um eine komplexe Materie, die Verhältnisse der Parteien seien simpel und leicht überschaubar. Zudem sei nur noch ein Entscheid

- 9 - über den Kinderunterhalt und das Datum der Gütertrennung zu fällen. Das Verhal- ten der Vorinstanz könne nur als Rechtsverzögerung gewertet werden (Urk. 102 S. 3 bis 7).

3. Die Vorinstanz führt in ihrer Beschwerdeantwort aus, dass das Anlie- gen des Klägers, das Eheschutzverfahren baldmöglichst zu einem Abschluss zu bringen, berechtigt sei. Das Gericht habe das Verfahren nie aus den Augen verlo- ren, habe aber aufgrund interner Gegebenheiten (Weggang der zuständigen Ge- richtsschreiberin, langdauernde Krankheitsabwesenheiten von mehreren Kanz- leimitarbeiterinnen) im laufenden Jahr Prioritäten setzen müssen, die nicht immer nur die Verfahrensleitung pendenter Geschäfte im Zentrum hätten haben können. Der Kläger sei von der Vorinstanz telefonisch über die Verzögerung informiert worden. Allerdings habe der in Aussicht gestellte Abschlusstermin dann nicht ein- gehalten werden können. Die Vorbereitungen zum Abschluss des Verfahrens sei- en aber getroffen worden. Der Schlussentscheid werde nach Rückerhalt der Ak- ten in Kürze redigiert werden können. Eine Fristansetzung von 14 Tagen sei dafür nicht erforderlich aber auch nicht hinderlich. Zudem erwog der Vorderrichter, er könne die Einschätzung des Klägers, dass in diesem hochstrittigen Verfahren mit zwei relativ kleinen Kindern bereits im Frühjahr 2017 hätte definitiv entschieden werden müssen, nicht teilen. Da die Kinder zu wesentlichen Teilen faktisch von ih- rer Grossmutter betreut worden seien bzw. würden, habe es sich als unabdingbar erwiesen, das Jugendsekretariat mit einer Abklärung der Verhältnisse zu betrauen und die beiden Kinder auch nochmals persönlich anzuhören. Die Lebens- und Schulsituation der beiden Söhne habe schnelles Handeln und vertiefte Abklärun- gen erfordert. Die finanziellen Wünsche des Klägers seien von deutlich geringerer Dringlichkeit, weshalb der verzögerte Abschluss des Verfahrens zwar unschön sei, aber keine unzumutbaren Auswirkungen zeitige. Er (der Vorderrichter) ent- schuldige sich im Namen des Gerichts für die Verzögerung und sichere einen baldigen Entscheid über die noch offenen Punkte zu (Urk. 108 S. 2 f.).

E. 4.1 Rechtsverzögerung ist nicht allein deshalb zu bejahen, weil ein Verfah- ren längere Zeit in Anspruch genommen hat (vgl. BGer 5A_339/2016 vom

27. Januar 2017, E. 2.2. m.H.). Alleine aus dem Umstand, dass das Eheschutz-

E. 4.2 Es kann und soll hier nicht die Prozessleitung des Vorderrichters im Generellen beurteilt werden. Wie bereits erwähnt, ist der Gestaltungsspielraum des erstinstanzlichen Gerichts bei der Beurteilung einer Rechtsverzögerungsbe- schwerde zu berücksichtigen. Das vorliegende Verfahren unterliegt hinsichtlich der Kinderbelange der strengen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO. Das Gericht entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3; sog. Offizialmaxime). Uneingeschränkte Untersuchungsmaxime bedeutet, dass das Gericht von sich aus tätig werden muss, auch wenn kein Parteiantrag vorliegt. Das Gericht ist dabei nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 296 N 11 m.H.). Bei der diesbezüglichen Erhebung von Beweismitteln steht dem Gericht ein weites Ermessen zu (vgl. Schweighauser, a.a.O., Art. 296 N 17 m.H.). Dabei gilt es zu beachten, dass der Vorderrichter die Parteien und deren Kinder mehrfach gesehen hat und damit grundsätzlich näher am strittigen Sachverhalt als die Beschwerdeinstanz ist. Der Sachentscheid der Vorinstanz steht aus und erst nach dessen Vorliegen kann ab- schliessend beurteilt werden, ob ihre prozessleitenden Anordnungen zweckmäs- sig waren (vgl. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Vorinstanz konnte das Verfahren frühestens im Juni 2017 wieder auf- nehmen. Da seine letzte Prozesshandlung nach dem Rückweisungsentscheid der Kammer (und der Retournierung der Akten) ein halbes Jahr zurück lag und ge- wichtige Kindesinteressen zu beurteilen waren, kann dem Vorderrichter nicht vor- geworfen werden, nochmals zu einer Verhandlung vorgeladen zu haben. Auf- grund der (unüblichen) Protokollierungsweise der Vorinstanz (Mitprotokollierung der Vergleichsgespräche bzw. der organisatorischen Absprachen) ist dem Proto- koll der Hauptverhandlung vom 16. August 2017 zu entnehmen, dass der Vorder-

- 11 - richter (auch) einen Vergleich anstrebte (Prot. I S. 44, 46 f. und 49). Seine Ver- gleichsbemühungen im damaligen Zeitpunkt sind nicht zu beanstanden, von den Parteien wurden sie im Gegenteil ausdrücklich befürwortet (Prot. I S. 46 und 50 sowie Urk. 53). Weiter geht aus dem Protokoll der Hauptverhandlung vom

16. August 2017 hervor, dass der klägerische Rechtsvertreter das Verfahren ent- gegen seiner heutigen Darstellung damals nicht für spruchreif hielt und noch zu Noven Stellung nehmen wollte (Prot. I S. 50). Anlässlich der Hauptverhandlung im August 2017 wurde seitens der Beklagten unter anderem glaubhaft dargelegt, dass sich D._____ in der Schule häufig schlage und verhaltensauffällig geworden sei; auch seine fachlichen Leistungen hätten deutlich nachgelassen (Urk. 51 S. 8 und Urk. 52/15+16). Zudem schilderte die Beklagte Probleme im Zusammenhang mit C._____s Schule und dessen mangelhafter Förderung (Urk. 51 S. 8 f.). Es kann damit entgegen dem Kläger nicht gesagt werden, es würden einfache Ver- hältnisse vorliegen (dies mag für die finanziellen Belange der Parteien gelten). Ei- nerseits stritten sich die Eltern mit Vehemenz um die Obhut der Kinder, wovon die oben geschilderte Anfangsphase des vorliegenden Eheschutzverfahrens zeugt (s. E. I./1. f.). Zudem ist eines der Kinder der Parteien, C._____, mental und kör- perlich beeinträchtigt und besucht eine Heilpädagogische Schule. Andererseits wurden anlässlich der zweiten Verhandlung zunehmende schulische Probleme von D._____ glaubhaft gemacht. Nachdem die Vereinbarung einer alternierenden Obhut in Aussicht stand, kann nicht gesagt werden, dass der Vorderrichter durch die zweite Anhörung der Kinder das Verfahren unnötig verzögert hätte. Immerhin stand mit der alternierenden Obhut eine Regelung zur Diskussion, die vom bis- lang gelebten (und von der Kammer vorsorglich angeordneten) Modell abgewi- chen hätte. Aus der Kinderanhörung ging denn auch hervor, dass den Kindern das Hin und Her zwischen den (relativ weit auseinander liegenden) Wohnorten der Eltern Mühe bereitete (Urk. 66 S. 2) – obschon entgegen der Annahme der Vorinstanz (Urk. 70 S. 2) die alternierende Obhut gar nicht gelebt wurde (vgl. Urk. 66 S. 1; Urk. 80 S. 5 unten). Es kann an dieser Stelle auch offen gelassen werden, ob andere Optionen zur Abklärung der Situation der Kinder besser ge- eignet bzw. zeitsparender gewesen wären. Jedenfalls ging es um gewichtige Kin- desinteressen, hatte der Vorderrichter nach der zweiten Kinderanhörung Hinweise

- 12 - auf eine zunehmende Belastung der Kinder und forderte die Beklagte die Einset- zung eines Kindesvertreters. In der Folge liess sich jedoch die Vorinstanz fast zwei Monate Zeit, um den Sozialbericht in Auftrag zu geben, was einen unnötigen Verfahrensstillstand be- deutet. Hinzu kommt, dass die Einholung des Berichts dann statt wie angekündigt vier fast acht Monate in Anspruch nahm. Zwar ist mit dem Kläger (Urk. 102 S. 7) davon auszugehen, dass dies nicht der Vorinstanz angelastet werden kann. Nach dem verspäteten Eingang des Sozialberichts wartete jedoch die Vorinstanz mit dessen Zustellung einen guten weiteren Monat zu und setze in der Folge den Par- teien mehrmals für ein Summarverfahren ungewöhnlich lange Fristen an und ge- währte zusätzliche (lange) Fristerstreckungen. Allerdings ist hier zu Gunsten der Vorinstanz zu beachten, dass auch der Kläger zur Verzögerung beitrug, indem er nach einer 30-tägigen Frist am 21. Dezember 2019 eine weitere Fristerstreckung bis zum 22. Januar 2019 verlangte (Urk. 85), obschon zu diesem Zeitpunkt bereits eine (neue) Teilvereinbarung zu den wichtigsten Kinderbelangen vorgelegen hatte (Urk. 87/1). Vom Abschluss der Teilvereinbarung erfuhr die Vorinstanz aber erst am 22. Januar 2019 (Urk. 86 S. 1 und Urk. 102 S. 5). Nach Vorlage der beider- seits unterzeichneten Teilvereinbarung kam es im Jahr 2019 zu weiteren Verzö- gerungen: Die Vorinstanz setzte mehrfach weitere 30-tägige Fristen an und warte- te mit der Zustellung von Eingaben bis zu einem Monat zu (s. E. I./3.). Diese wei- teren Verzögerungen im Jahr 2019 – die gemäss Vorinstanz auf innerbetriebliche Gründe zurückzuführen waren – sind es schliesslich, welche die Rechtsverzöge- rungsbeschwerde in einer Gesamtbetrachtung als begründet erscheinen lassen. Arbeitsüberlastung sowie ungenügende Anzahl der Richter oder Gerichtsschrei- ber gelten nicht als Entschuldigung für Verzögerungen (Blickenstorfer, DIKE- Komm-ZPO, Art. 319 N 49 unter Hinweis auf BGer 5A_191/2011 vom 30. Juni 2011, E. 2.2.). Der Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist bezieht sich ausgehend von den einzelnen Verfahrensabschnitten auf die gesamte Ver- fahrensdauer. Es besteht die Möglichkeit, eine eingetretene Verzögerung in ei- nem oder einzelnen Verfahrensabschnitten durch eine Beschleunigung in ande- ren Verfahrensabschnitten auszugleichen (BGer 5A_207/2018 vom 26. Juni 2018, E. 2.1.2. m.H.). Die insbesondere im Jahr 2018 eingetretenen Verzögerungen

E. 4.3 Zusammenfassend ist die Rechtsverzögerungsbeschwerde gutzuheis- sen. Die Vorinstanz ist in Übereinstimmung mit dem klägerischen Rechtsbegeh- ren (wogegen die Vorinstanz wie erwähnt nicht opponiert) anzuweisen, das Ehe- schutzverfahren mit der Geschäfts-Nr. EE160026-… baldmöglichst, spätestens jedoch innerhalb von 14 Kalendertagen ab Rechtskraft des vorliegenden Ent- scheids mit einem Urteil zu erledigen. Dazu sind die erstinstanzlichen Akten aus- nahmsweise unverzüglich an die Vorinstanz zurückzusenden. III.

Dispositiv

Wird eine Rechtsverweigerungsbeschwerde gutgeheissen, gilt der Kanton als unterliegende Partei (vgl. BGE 139 III 471 E. 3.3; BGE 140 III 501 E. 4.1.1). Dementsprechend sind gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO die Gerichts- kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Überdies ist der Kläger für das Be- schwerdeverfahren gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO und § 13 in Verbindung mit § 5 und § 11 Abs. 1 AnwGebV mit Fr. 1'500.– (inklusive 8 % MwSt. und notwen- dige Auslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Das Gesuch des Klägers, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unent- geltlicher Rechtsbeistand beizugeben, ist als gegenstandslos geworden abzu- schreiben. - 14 - Es wird beschlossen:
Das Gesuch des Klägers, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unent- geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Bezirksgericht B._____ wird angewiesen, das Eheschutzverfahren mit der Geschäfts-Nr. EE160026-… baldmöglichst, spätestens jedoch innerhalb von 14 Kalendertagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids, mit ei- nem Urteil zu erledigen.
Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Der Kläger wird mit Fr. 1'500.– aus der Gerichtskasse entschädigt.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien des Hauptverfahrens, an den Kläger unter Beilage eines Doppels von Urk. 108, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten werden unverzüglich an die Vorinstanz zurück- gesandt.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 15 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 24. Oktober 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Iseli versandt am: am

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RE190011-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. E. Iseli Beschluss und Urteil vom 24. Oktober 2019 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Bezirksgericht B._____, Beschwerdegegner betreffend Eheschutz (Rechtsverzögerung) Beschwerde im Verfahren des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht B._____ (EE160026-…)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Der Kläger und Beschwerdeführer (fortan: Kläger [eigentlich: Gesuch- steller]) und seine Ehefrau (fortan: Beklagte) leben seit dem 6. Dezember 2016 getrennt. Sie haben zwei Kinder: C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, geboren am tt.mm.2007 (Urk. 3/1). Am 7. Dezember 2016 reichte der Kläger beim Beschwerdegegner (fortan: Vorinstanz) ein Begehren um Anordnung von Ehe- schutzmassnahmen ein. Zugleich beantragte er die superprovisorische Zuteilung der Obhut über die beiden Kinder an sich (Urk. 1 S. 3). Mit Verfügung vom

- 3 - che ("für die Dauer des Getrenntlebens") verpflichtet, der Beklagten monatliche Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen (Urk. 29 Dispositiv-Ziffer 5).

2. Hiergegen erhob der Kläger am 10. Januar 2017 Berufung und ersuch- te um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Präsidialverfügung vom

3. Praxisgemäss verblieben die Akten des Eheschutzverfahrens bis nach dem Ablauf der Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Berufungsent- scheid vom 23. Mai 2017 an das Bundesgericht bei der Kammer (vgl. Urk. 39 Dispositiv-Ziffer 6). In der Folge lud die Vorinstanz zu einer Verhandlung im Au- gust 2017 vor (Urk. 42 bis 44). Anlässlich dieser Verhandlung erfolgten (insbe- sondere auf Seiten der Beklagten) umfangreiche Plädoyers (Prot. I S. 36 ff.; Urk. 49 und 51) und wurden neue Unterlagen eingereicht (Urk. 50/1-14 und 52/1- 56). Nach der Verhandlung wurde eine Teilvereinbarung mit den Parteien hin- sichtlich der Kinderbelange zu schliessen versucht (Urk. 53 bis 58: geteilte Ob- hut). Dabei blieb die Fahrtregelung zur Umsetzung des Besuchsrechts umstritten und diesbezügliche Einigungsbemühungen verliefen im Sand (Urk. 58 f.). Am

31. Mai 2019 zur Kenntnisnahme zu (Urk. 101). Es sind keine weiteren Eingaben der Parteien erfolgt.

4. Am 13. September 2019 erhob der Kläger eine Rechtsverzögerungs- beschwerde. Er stellt den folgenden Antrag (Urk. 102 S. 2): " Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, das Eheschutzverfahren mit der Geschäfts-Nr.: EE160026-… so rasch als möglich, spätestens jedoch innerhalb von vierzehn Kalendertagen nach Rechtskraft des Entscheids des hiesigen Gerichts, mit einem Urteil zu erledigen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.7 % MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin." Zudem ersucht der Kläger um unentgeltliche Prozessführung und Rechts- verbeiständung (Urk. 102 S. 2). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2019 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 107). Diese er- folgte unter dem 16. Oktober 2019 (Urk. 108). Da die Beschwerde gutzuheissen ist, kann die Beschwerdeantwort dem Kläger zusammen mit dem vorliegenden Entscheid zugestellt werden. II.

- 9 - über den Kinderunterhalt und das Datum der Gütertrennung zu fällen. Das Verhal- ten der Vorinstanz könne nur als Rechtsverzögerung gewertet werden (Urk. 102 S. 3 bis 7).

27. Januar 2017, E. 2.2. m.H.). Alleine aus dem Umstand, dass das Eheschutz-

- 10 - verfahren seit Dezember 2016 anhängig ist, kann daher nicht auf eine Rechtsver- zögerung geschlossen werden. Zusammengefasst rügt der Kläger neben der lan- gen Verfahrensdauer unnötige Prozesshandlungen der Vorinstanz, verschiedene Bearbeitungslücken und damit ein unzulässiges Hinauszögern des Endentschei- des. 4.2. Es kann und soll hier nicht die Prozessleitung des Vorderrichters im Generellen beurteilt werden. Wie bereits erwähnt, ist der Gestaltungsspielraum des erstinstanzlichen Gerichts bei der Beurteilung einer Rechtsverzögerungsbe- schwerde zu berücksichtigen. Das vorliegende Verfahren unterliegt hinsichtlich der Kinderbelange der strengen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO. Das Gericht entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3; sog. Offizialmaxime). Uneingeschränkte Untersuchungsmaxime bedeutet, dass das Gericht von sich aus tätig werden muss, auch wenn kein Parteiantrag vorliegt. Das Gericht ist dabei nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 296 N 11 m.H.). Bei der diesbezüglichen Erhebung von Beweismitteln steht dem Gericht ein weites Ermessen zu (vgl. Schweighauser, a.a.O., Art. 296 N 17 m.H.). Dabei gilt es zu beachten, dass der Vorderrichter die Parteien und deren Kinder mehrfach gesehen hat und damit grundsätzlich näher am strittigen Sachverhalt als die Beschwerdeinstanz ist. Der Sachentscheid der Vorinstanz steht aus und erst nach dessen Vorliegen kann ab- schliessend beurteilt werden, ob ihre prozessleitenden Anordnungen zweckmäs- sig waren (vgl. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Vorinstanz konnte das Verfahren frühestens im Juni 2017 wieder auf- nehmen. Da seine letzte Prozesshandlung nach dem Rückweisungsentscheid der Kammer (und der Retournierung der Akten) ein halbes Jahr zurück lag und ge- wichtige Kindesinteressen zu beurteilen waren, kann dem Vorderrichter nicht vor- geworfen werden, nochmals zu einer Verhandlung vorgeladen zu haben. Auf- grund der (unüblichen) Protokollierungsweise der Vorinstanz (Mitprotokollierung der Vergleichsgespräche bzw. der organisatorischen Absprachen) ist dem Proto- koll der Hauptverhandlung vom 16. August 2017 zu entnehmen, dass der Vorder-

- 13 - konnten durch die Vorinstanz im Jahr 2019 nicht wieder ausgeglichen werden – als lediglich noch über die Genehmigung der Teilvereinbarung betreffend die Kin- derbelange sowie die Kinderunterhaltsbeiträge und die Gütertrennung (bzw. de- ren Datum) zu entscheiden war. Vor dem Hintergrund, dass die Vereinbarung der Parteien zu den Kinderbelangen der Genehmigung bedarf (und insbesondere über die Errichtung einer Besuchsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB noch zu entscheiden sein wird), ist die damit verbundene Unsicherheit den Par- teien und den Kindern (vgl. Urk. 66 S. 2) in einem Summarverfahren nicht länger zumutbar. 4.3. Zusammenfassend ist die Rechtsverzögerungsbeschwerde gutzuheis- sen. Die Vorinstanz ist in Übereinstimmung mit dem klägerischen Rechtsbegeh- ren (wogegen die Vorinstanz wie erwähnt nicht opponiert) anzuweisen, das Ehe- schutzverfahren mit der Geschäfts-Nr. EE160026-… baldmöglichst, spätestens jedoch innerhalb von 14 Kalendertagen ab Rechtskraft des vorliegenden Ent- scheids mit einem Urteil zu erledigen. Dazu sind die erstinstanzlichen Akten aus- nahmsweise unverzüglich an die Vorinstanz zurückzusenden. III.

1. Wird eine Rechtsverweigerungsbeschwerde gutgeheissen, gilt der Kanton als unterliegende Partei (vgl. BGE 139 III 471 E. 3.3; BGE 140 III 501 E. 4.1.1). Dementsprechend sind gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO die Gerichts- kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Überdies ist der Kläger für das Be- schwerdeverfahren gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO und § 13 in Verbindung mit § 5 und § 11 Abs. 1 AnwGebV mit Fr. 1'500.– (inklusive 8 % MwSt. und notwen- dige Auslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

2. Das Gesuch des Klägers, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unent- geltlicher Rechtsbeistand beizugeben, ist als gegenstandslos geworden abzu- schreiben.

- 14 - Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Klägers, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unent- geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Bezirksgericht B._____ wird angewiesen, das Eheschutzverfahren mit der Geschäfts-Nr. EE160026-… baldmöglichst, spätestens jedoch innerhalb von 14 Kalendertagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids, mit ei- nem Urteil zu erledigen.

2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Der Kläger wird mit Fr. 1'500.– aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien des Hauptverfahrens, an den Kläger unter Beilage eines Doppels von Urk. 108, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten werden unverzüglich an die Vorinstanz zurück- gesandt.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 15 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 24. Oktober 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Iseli versandt am: am