RE170009

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RE170009-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner Beschluss vom 29. August 2017 in Sachen A._____, lic. iur., Beschwerdeführerin gegen Kanton Zürich, Beschwerdegegner vertreten durch Bezirksgericht Dielsdorf, Einzelgericht im summarischen Verfahren betreffend Eheschutz (Entschädigung) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 12. April 2017 (EE160039-D)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Mit Urteil vom 22. Dezember 2016 (Urk. 5/83 S. 3 ff.) regelte das Ein- zelgericht am Bezirksgericht Dielsdorf (fortan Vorinstanz) im Eheschutzverfahren EE160039-D das Getrenntleben von B._____ (fortan Gesuchstellerin) und C._____ (fortan Gesuchsgegner). Mit Verfügung gleichen Datums wurde beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Dem Gesuchsgegner wurde die Beschwerdeführerin als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (Urk. 5/83 S. 2).

b) Mit Honorarnote vom 24. Februar 2017 machte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz einen Aufwand von 108,8 Stunden geltend. Zudem seien ihr Telefon- und Portospesen in der Höhe von Fr. 209.40 und Kosten für 306 Fotoko- pien von Fr. 138.– entstanden. Die Wegkosten an die beiden Verhandlungen hät- ten sich auf insgesamt Fr. 42.– belaufen (Urk. 5/88/1 S. 2, Urk. 5/88/2). Mit Verfügung vom 12. April 2017 entschädigte die Vorinstanz die Be- schwerdeführerin für ihre Bemühungen und Barauslagen mit Fr. 16'620.55 (Fr. 15'000.– Honorar, Fr. 389.40 Barauslagen und Fr. 1'231.15 Mehrwertsteuer; Urk. 2).

c) Gegen die vorgenannte Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Ein- gabe vom 22. Mai 2017 innert Frist Beschwerde mit dem folgenden Antrag (Urk. 1 S. 2): " 1. Es sei die Entscheiddispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfü- gung des Bezirksgerichts Dielsdorf (Geschäfts-Nr. EE160039-D) vom 12. April 2017 aufzuheben und es sei die angemessene Ent- schädigung für das vorinstanzliche Verfahren auf mindestens CHF 21'620.55 (inkl. Barauslagen und 8 % MWST) festzusetzen. Eventualiter sei die Entscheiddispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf (Geschäfts-Nr. EE160039- D) vom 12. April 2017 aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neu- festsetzung der angemessenen Entschädigung (inkl. Barauslagen und 8 % MWST) zurückzuweisen.

2. Es seien die Gerichtskosten auf die Staatskasse zu nehmen und es sei der Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 990.00 (zuzüglich 8 % MWST) zuzusprechen."

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2. a) Die Vorinstanz führte zur konkreten Festsetzung der Entschädigung der Beschwerdeführerin aus, dass aufgrund der Zerstrittenheit der Parteien meh- rere Schriftenwechsel sowie zwei zeitintensive und aufwendige Verhandlungen notwendig gewesen seien. Insbesondere sei die Regelung der Betreuung bzw. des persönlichen Verkehrs der Kinder derart strittig gewesen, dass auch die KESB Dielsdorf und die Kantonspolizei Zürich in das Eheschutzverfahren invol- viert gewesen seien. Des Weiteren seien die finanziellen Verhältnisse der Partei- en prekär und die zukünftige Einkommenssituation der Gesuchstellerin unklar gewesen. Die Verantwortung der Rechtsanwälte sei dementsprechend gross ge- wesen. Nichtsdestotrotz handle es sich beim Eheschutzverfahren um ein summa- risches Verfahren, bei welchem die möglichen Beweismittel beschränkt seien und der Sachverhalt nur glaubhaft gemacht werden müsse. Die rechtliche Schwierig- keit des zu beurteilenden Falles hätte sich in Grenzen gehalten – vielmehr sei es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten und Auseinandersetzungen gekom- men. Es rechtfertige sich demzufolge, die Grundgebühr im Sinne von § 5 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 lit. c, d und e sowie § 6 Abs. 1 bis 3 AnwGebV auf Fr. 15'000.– festzusetzen. Die Beschwerdeführerin sei somit für ihre Bemühungen im vorlie- genden Verfahren mit Fr. 15'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen. Mit dem seit dem 1. Januar 2011 geltenden Mehrwertsteuersatz von 8 % resultiere ein Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 1'200.–. Die Entschädigung für den Aufwand belaufe sich damit auf Fr. 16'200.– (Urk. 2 S. 4 E. 4.1). Sodann sei die Beschwer- deführerin im Sinne von § 1 Abs. 2 i.V.m. § 22 Abs. 1 AnwGebV für ihre notwen- digen Barauslagen (Kleinspesen) im vorliegenden Verfahren zu entschädigen. Sie habe für ihre Barauslagen einen angemessenen Anspruch in der Höhe von Fr. 389.40 zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer im Betrag von Fr. 31.15. Insgesamt be- laufe sich der Anspruch demnach auf Fr. 420.55 (Urk. 2 S. 4 f. E. 4.2).

b) Die Beschwerdeführerin rügt zusammenfassend, dass die Vorinstanz an- gesichts der unzähligen Eingaben und Verhandlungen zur Grundgebühr zahlrei- che Zuschläge hätte gewähren müssen (Urk. 1 S. 4 N 5). Sie hält dazu unter an- derem fest, dass sich, gemessen an dem von ihr geltend gemachten Gesamtauf- wand von 108,8 Stunden, ein Stundenansatz von Fr. 137.85 ergäbe. Gemäss gel- tender bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfe in einem solchen Fall keine

- 4 - pauschalisierte Entschädigung festgesetzt werden. Vielmehr müsse begründet werden, inwiefern der geltend gemachte Aufwand ungerechtfertigt gewesen sei (Urk. 1 S. 4 f. N 6). Die Vorinstanz halte zur Begründung der Kürzung des Hono- rars in Ziffer 4.1 einzig fest, es handle sich um ein summarisches Verfahren und die rechtliche Schwierigkeit des Falles habe sich in Grenzen gehalten. Die Vor- instanz unterlasse es jedoch zu begründen, inwiefern der von ihr – der Beschwer- deführerin – geltend gemachte Aufwand ungerechtfertigt gewesen sein soll. Na- mentlich setze sie sich in keiner Art und Weise mit den einzelnen Aufwandspositi- onen auseinander. Sie unterlasse es sodann gänzlich auszuführen, inwiefern es ihr hätte zugemutet werden können, in derart zerstrittenen Verhältnissen weniger Aufwand zu betreiben, ohne die Interessen des Gesuchsgegners preiszugeben (Urk. 1 S. 5 N 7). Zusammenfassend sei festzuhalten, dass es die Vorinstanz gänzlich unterlassen habe zu begründen, inwiefern der von ihr geltend gemachte Aufwand unnötig (und entbehrlich) gewesen sein soll. Im Gegenteil bestätige die Vorinstanz in ihren Ausführungen, dass das Verfahren "strittig", "zeitintensiv" und "aufwendig" gewesen sei. Mit keinem Wort erwähne sie, dass sie – die Be- schwerdeführerin – unnötigen Aufwand betrieben hätte, welcher nun zu kürzen sei. Vielmehr begründe sie die Kürzung der Entschädigung einzig mit der rechtli- chen Schwierigkeit des Falles sowie der Tatsache, dass es sich um ein summari- sches Verfahren handle. Diese Argumente seien jedoch nicht geeignet, den not- wendigen Zeitaufwand zu kürzen (Urk. 1 S. 5 N 8). Für den Fall, dass die zuge- sprochene Entschädigung – gemessen am geltend gemachten, noch nicht auf seine Notwendigkeit hin überprüften Zeitaufwand – im Ergebnis zu einem Stun- denansatz von deutlich unter Fr. 180.– führe, bestehe kein Spielraum mehr für ei- ne abstrahierende Bemessungsweise. Sie – die Beschwerdeführerin – habe ihren (Mehr-)Aufwand zu begründen und die Vorinstanz habe darzulegen, welche Auf- wandpositionen inwiefern ungerechtfertigt seien und daher ausser Betracht blei- ben müssten (unter Hinweis auf OGer ZH PC150072-O vom 7. Januar 2016; Urk. 1 S. 5 N 9). Wie dargelegt führe die von der Vorinstanz zugesprochene Ent- schädigung zu einem Stundenansatz von Fr. 137.85, welcher erheblich unter dem durch die Bundesverfassung garantierten Mindestansatz von Fr. 180.– liege. Sie habe in ihrer Eingabe vom 24. Februar 2017 eine umfangreiche Begründung auf

- 5 - zweieinhalb Seiten geschrieben, weshalb der erhöhte Aufwand vorliegend nötig gewesen sei. Die Vorinstanz bestätige weitgehend die von ihr ausgeführten Schwierigkeiten des vorliegenden Falles, erwähne dann jedoch einzig in pauscha- ler Art und Weise, dass es sich um ein summarisches Verfahren handle und sich die rechtliche Schwierigkeit des Verfahrens in Grenzen gehalten habe. Sie unter- lasse es jedoch gänzlich, darzulegen, inwiefern die von ihr – der Beschwerdefüh- rerin – geltend gemachten Aufwandpositionen nicht gerechtfertigt sein sollen, sondern bestätige ihrerseits den enormen Aufwand des Verfahrens. Es sei dem- nach nicht ersichtlich, weshalb ihr notwendiger Aufwand gekürzt worden sei. Die festgesetzte Entschädigung halte demnach vor der Verfassung nicht stand und die Vorinstanz verletze mit ihrem Entscheid Art. 320 lit. a ZPO (Urk. 1 S. 5 f. N 10).

3. a) Das Bundesgericht wies in seinem Urteil 5A_157/2015 vom 12. No- vember 2015 darauf hin, dass die Tarifhoheit über die Entschädigung des unent- geltlichen Rechtsvertreters bei den Kantonen liege (Art. 96 ZPO) und diesen bei der Bemessung des Honorars sowohl hinsichtlich des im Einzelfall zu entschädi- genden Aufwands als auch bezüglich des Entschädigungsansatzes ein weites Ermessen zukomme. Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO verpflichte nur zu einer "angemes- senen" Entschädigung. Aufwandseitig müsse das Honorar allerdings so festge- setzt werden, dass die unentgeltliche Rechtsvertretung über den Handlungsspiel- raum verfüge, den sie zur wirksamen Ausübung des Mandats benötige. Mit Bezug auf die Ansätze habe die zugesprochene Entschädigung überdies die Selbstkos- ten abzugelten und einen bescheidenen, nicht nur symbolischen Verdienst des Anwalts zu gewährleisten. Im Sinne einer Faustregel sei davon auszugehen, dass sich die Entschädigung für einen amtlichen Anwalt im schweizerischen Durch- schnitt in der Grössenordnung von Fr. 180.– pro Stunde (zuzüglich Mehrwert- steuer) bewegen müsse, um vor der Verfassung standzuhalten (u.a. mit Verweis auf BGE 141 I 124 E. 3.2). In diesem Rahmen seien auch pauschalisierende Be- messungsarten zulässig, sofern im Einzelfall geprüft werde, ob der Pauschaltarif die effektiv entstandenen und notwendigen Aufwendungen decke. Der Pauschali- sierung seien aber insoweit Grenzen gesetzt, als von einer Prüfung der Frage, ob der mit der Kostennote ausgewiesene Aufwand notwendig gewesen sei, erst ab-

- 6 - gesehen werden dürfe, wenn die verfassungsmässig garantierte Entschädigung jedenfalls im Ergebnis gewährleistet sei. Das pauschalisierende Vorgehen setze mit anderen Worten voraus, dass der Mindestansatz von rund Fr. 180.– auch im Falle einer Anerkennung des gesamten ausgewiesenen Zeitaufwands eingehalten werde. Daraus folge, dass der tatsächlich erbrachte Aufwand nicht einfach ein Bemessungskriterium unter anderen sein könne (BGer 5A_157/2015 vom 12. No- vember 2015, E. 3.1-3.3.2 m.w.H.). Solle, so das Bundesgericht weiter, eine Ent- schädigung zugesprochen werden, welche – gemessen am geltend gemachten, noch nicht auf seine effektive Notwendigkeit hin überprüften Zeitaufwand – im Er- gebnis zu einem Stundenansatz von deutlich unter Fr. 180.– führen würde, so be- stehe kein Spielraum mehr für eine abstrahierende Bemessungsweise. Sobald mit Blick auf den in der Gebührenverordnung gesetzten Rahmen erkennbar werde, dass der geleistete Aufwand auch nach einem Minimalansatz zu einer Entschädi- gung führe, die über das Mass dessen hinausgehe, was für Fälle der betreffenden Art üblicherweise als geboten und damit entschädigungspflichtig angesehen wer- de, müsse die unentgeltliche Rechtsvertreterin – von sich aus, gegebenenfalls auf gerichtliche Aufforderung hin – darlegen, inwiefern zur gehörigen Erledigung des Prozessmandats ein solcher Aufwand erforderlich gewesen sei. Die blosse Auflis- tung von Aufwandpositionen in der Honorarnote sei hierfür nicht ausreichend (mit Hinweis auf BGer 5A_380/2014 vom 30. September 2014, E. 3.1). Das Gericht wiederum sei verpflichtet, Kürzungen der Honorarnote zu erläutern, indem es kurz, aber bestimmt ausweise, welche der Aufwandpositionen inwiefern unge- rechtfertigt seien und daher ausser Betracht bleiben müssten (BGer 5A_157/2015 vom 12. November 2015, E 3.3.3 m.w.H.; siehe zum Ganzen auch BGer 5A_868/2016 vom 28. Juni 2017, E. 3.4 m.w.H. sowie BGer 5D_62/2016 vom

1. Juli 2016, E. 4.1 f. m.w.H.).

b) Die durch die Vorinstanz festgesetzte pauschale Grundgebühr im Umfang von Fr. 15'000.– (exkl. Barauslagen, exkl. Mehrwertsteuer) führt angesichts des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Zeitaufwands von 108,8 Stunden mit Fr. 137.85 zu einem den Richtwert von Fr. 180.– deutlich unterschreitenden Stundenansatz. Damit kann vorliegend – den zitierten bundesgerichtlichen Erwä- gungen folgend – von der Prüfung der Frage, ob der mit der Honorarnote ausge-

- 7 - wiesene Aufwand notwendig gewesen ist, nicht abgesehen werden. Für ein pau- schales Vorgehen besteht kein Spielraum. Der vorinstanzliche Entschädigungs- entscheid hat nach dem Bundesgericht damit solange als willkürlich zu gelten, als nicht dargetan ist, inwiefern ein Teil des geltend gemachten Aufwands nicht unter den von der Bundesverfassung garantierten Umfang der Entschädigung fällt. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zwar festgehalten, es handle sich beim Ehe- schutzverfahren um ein summarisches Verfahren, bei welchem die möglichen Beweismittel beschränkt seien und der Sachverhalt nur glaubhaft gemacht wer- den müsse. Zudem hätte sich die rechtliche Schwierigkeit des zu beurteilenden Falles in Grenzen gehalten. Diese Ausführungen vermögen den Ansprüchen der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung jedoch nicht zu genügen. So führte die Vorinstanz nicht an, in welchem zeitlich konkret bemessenen Ausmass der geltend gemachte Aufwand als ungerechtfertigt (da nicht notwendig) zu betrach- ten ist. Sie gibt nicht an, welche geltend gemachten Aufwendungen sie als not- wendig und damit abgegolten erachtet bzw. welchen Teil des Aufwands sie als nicht notwendig betrachtet. Folglich kann nicht ermittelt werden, ob sich aus der zugesprochenen Entschädigung für den als notwendig erachteten Aufwand ein Stundenansatz von wenigstens rund Fr. 180.– ergibt. Die festgesetzte Entschädi- gung hält vor der Verfassung nicht stand. Die Vorinstanz hat mit ihrem Vorgehen das Recht unrichtig angewendet (Art. 320 lit. a ZPO). Die Beschwerde ist gutzu- heissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.

c) Gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO wirkt die Beschwerde grundsätzlich kassatorisch (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7379). Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Der Beschwer- deinstanz steht es aber frei, kassatorisch oder reformatorisch zu entscheiden (KUKO ZPO-Brunner, Art. 327 N 5). Vorliegend ist es angezeigt, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorin- stanz zurückzuweisen. Dies ist sachgerecht, da einzig die Vorinstanz die Anforde- rungen und den Verlauf des Verfahrens aus eigener Anschauung kennt und daher am besten in der Lage ist, den notwendigen Aufwand abzuschätzen.

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4. a) Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (ZR 111 [2012] Nr. 53 E. 6; OGer ZH RE150018-O vom 23. Oktober 2015, E. 4.a). Beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, nur die Entscheidgebühr für das Be- schwerdeverfahren festzusetzen und die Verteilung der Gerichtskosten sowie den Entscheid über die Parteientschädigung des Beschwerdeverfahrens dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, das heisst vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Dabei wird zu beachten sein, dass eine allfällige Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO zugunsten der in eigener Sache prozessieren- den Beschwerdeführerin entgegen deren Antrag (Urk. 1 S. 2 Antrag 2 und S. 6 N 11 f.) ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen wäre.

b) Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren richtet sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Der Streitwert beträgt Fr. 5'000.– (Fr. 21'620.55 abzüglich Fr. 16'620.55). Die Ent- scheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 400.– festzusetzen. Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 12. April 2017 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägun- gen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr des Beschwerdeverfahrens wird auf Fr. 400.– festge- setzt.

3. Der Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung im Beschwerdever- fahren sowie die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin im Doppel für sich und den Gesuchsgegner, an den Beschwerdegegner unter Beilage der erst- und zweitinstanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 5'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 29. August 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Baumgartner versandt am: cm