RE160003

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RE160003-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss vom 29. Juni 2016 in Sachen A._____, lic. iur., Beschwerdeführerin gegen Kanton Zürich, Beschwerdegegner vertreten durch Bezirksgericht Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren betreffend Eheschutz (Honorar unentgeltliche Rechtsbeiständin) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 5. Februar 2016 (EE140168-I)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Beschwerdeführerin vertrat den Gesuchsteller B._____ (fortan Gesuch- steller) als unentgeltliche Rechtsbeiständin in dessen Eheschutzverfahren, das mit Urteil und Verfügung vom 10. August 2015 erstinstanzlich abgeschlossen wurde (Urk. 3/50). Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin C._____ (fortan Ge- suchsgegnerin) Berufung, welche aufgrund einer aussergerichtlichen Parteiver- einbarung mit Entscheid der beschliessenden Kammer vom 5. November 2015 erledigt wurde (Urk. 3/56). Am 12. Januar 2016 liess die Beschwerdeführerin ihre detaillierte Honorarnote der Erstinstanz zukommen mit dem Hinweis, dass die Parteien ihre Liegenschaft im Dezember 2015 verkauft hätten (Urk. 3/57, 3/58). Die Beschwerdeführerin machte eine Entschädigung nach Zeitaufwand von ins- gesamt Fr. 17'169.10 geltend. Für das Jahr 2014 wurde ein Honorar von Fr. 2'717.80 für zwölf Stunden à Fr. 200.– zuzüglich Barauslagen und Mehrwert- steuer verlangt und für das Jahr 2015 ein solches von Fr. 14'451.25 für 57.33 Stunden à Fr. 220.– zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer (Urk. 3/58). Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 entschädigte die Vorinstanz die Beschwerdefüh- rerin für ihre Bemühungen und Barauslagen mit Fr. 9'055.50 (Fr. 7'500.– Honorar, Fr. 884.70 Barauslagen und Fr. 670.80 Mehrwertsteuer; Urk. 3/60 = Urk. 2).

2. Am 25. Februar 2016 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde mit fol- gendem Antrag (Urk. 1 S. 2): "Es sei Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im summa- rischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 5. Februar 2016 aufzu- heben und es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Be- schwerdeführerin für ihre Bemühungen und Barauslagen als unentgelt- liche Rechtsvertreterin des Gesuchstellers aus der Gerichtskasse die Restentschädigung, soweit diese den bereits zugesprochenen Honor- arbeitrag von CHF 9'055.50 übersteigt, im Differenzbetrag von CHF 8'113.60 zu entschädigen alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Beschwerdegegners."

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3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz kann verzichtet werden (Art. 324 ZPO). II.

1. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin einer Prozesspartei ist berechtigt, ge- gen die gerichtliche Fest- bzw. Herabsetzung ihrer Entschädigung im eigenen Namen Beschwerde zu führen (BK ZPO I-Bühler, Art. 122 N 42 und 46). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue An- träge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwer- deverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

2. Die Erstinstanz verwies auf die massgeblichen Bestimmungen der Verord- nung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 8. September 2010, insbesondere auf § 2 AnwGebV (Bemessungsgrundlagen im Allgemeinen), auf § 5 AnwGebV (Grundgebühr für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten), auf § 6 Abs. 3 AnwGebV (Reduktionsmöglichkeiten in Eheschutzsachen) sowie auf das dem Gericht zustehende weite Ermessen bei der Festsetzung der Entschädi- gung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin. Sie setzte die Entschädigung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände auf Fr. 7'500.– fest (zuzüglich Baraus- lagen und Mehrwertsteuer). Sie erwog, der geltend gemachte Zeitaufwand von 57.33 Stunden sei nur ein Kriterium, das Eheschutzverfahren habe keine über- mässigen Schwierigkeiten rechtlicher und tatsächlicher Natur geboten, für die zu regelnden Kinderbelange sei zwar eine erhöhte Verantwortung der Parteivertre- tung erforderlich gewesen, jedoch seien die sich stellenden Fragen letztlich durch das Gericht zu klären, und zudem sei ein Zuschlag für eine zweite Verhandlung einzurechnen (Urk. 2 S. 2 f.). Die Grundgebühr bzw. der Zuschlag wurden nicht beziffert.

3. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die zugesprochene Entschädigung sei unzureichend begründet. Aus den Akten des Eheschutzverfah- rens sei ohne weiteres ersichtlich, dass es sich insgesamt um ein aufwändiges

- 4 - Verfahren gehandelt habe. Die Vorinstanz anerkenne zwar, dass es vorliegend Kinderbelange zu regeln gegeben habe, womit eine erhöhte Verantwortung ver- bunden sei, sie ziehe jedoch die falschen Schlüsse. Die erhöhte Verantwortung ziehe logischerweise zeitlichen Mehraufwand nach sich, entsprechend sei dieser Mehraufwand zu entschädigen. Es möge sein, dass der Gegenanwalt geringeren Aufwand gehabt habe, aber für die obhutsberechtigte Partei sei es einfacher, die bisherigen Verhältnisse zu "verteidigen". Weshalb das Honorar ausgerechnet auf einen Betrag von Fr. 7'500.– festgesetzt werde, werde nicht näher begründet. Es seien umfangreiche vorprozessuale Bemühungen für eine gütliche Einigung ange- fallen. Sodann seien die Akten sehr umfangreich. Auch seien zahlreiche medizini- sche Unterlagen über den Gesundheitszustand der Gesuchsgegnerin eingereicht worden, deren Aktenstudium und Zusammenfassung in der Rechtsschrift bereits sehr zeitaufwändig gewesen seien. Diese Ausführungen seien notwendig gewe- sen, um den Gesundheitszustand der Gesuchsgegnerin, der zur Überforderung bei der Kinderbetreuung geführt habe, zu untermauern. Zudem seien Belege über die Entwicklung der Kinder in der Schule eingereicht worden, die ebenfalls gele- sen und zusammengefasst worden seien. Da sich während des laufenden Verfah- rens immer wieder neue Vorkommisse betreffend die Kinderbelange ereignet hät- ten, sei der Gesuchsteller immer wieder an die Beschwerdeführerin gelangt, um sie zu informieren. Die Informationen per Email sowie die teils längeren Telefona- te mit dem Gesuchsteller hätten Eingang in die Rechtsschriften gefunden. Dabei sei zu erwähnen, dass der Gesuchsteller jeweils von sich aus an die Beschwerde- führerin gelangt sei. Aus anwaltlicher Sorgfaltspflicht sei sie verpflichtet gewesen, sämtliche Emails des Gesuchstellers zu lesen und zu bearbeiten. Dasselbe gelte auch für die Telefontermine. Sie, die Beschwerdeführerin, habe nur notwendige Aufwendungen respektive solche, die von ihr vom Gesuchsteller gefordert worden seien, unternommen. Es gehe nicht an, dass sie rund die Hälfte ihres ausgewie- senen Aufwandes selber tragen müsse (Urk. 1 S. 2 ff.). Im Ergebnis beantragt die Beschwerdeführerin die Zusprechung der vor Vorinstanz geltend gemachten Ent- schädigung (Urk. 1 S. 2). 4.1 Gemäss Art. 122 ZPO ist die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der un- entgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen zu entschädigen. Die in der

- 5 - Rechtsprechung vor Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts entwickelten Grundsätze behalten im Rahmen von Art. 122 ZPO ihre volle Gültigkeit (BGE 137 III 185 Regeste). 4.2 Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird festgesetzt, nachdem die Anwältin oder der Anwalt dem Gericht eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen vorgelegt hat. Mit dieser Aufstellung kann ein An- trag zur Höhe der beanspruchten Vergütung verbunden werden (§ 23 Abs. 2 An- wGebV). Grundlage für die Festsetzung bilden in Eheprozessen die Verantwor- tung und der notwendige Zeitaufwand der Rechtsvertretung sowie die Schwierig- keit des Falles. Die Grundgebühr beträgt in der Regel Fr. 1'400.– bis Fr. 16'000.– (§ 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV; s.a. § 2 Abs. 1 lit. c, d und e AnwGebV) und ist unter einzelfallbezogener Gewichtung dieser drei Kriterien festzusetzen. Die vorprozessualen Bemühungen werden angemessen berücksichtigt (§ 6 Abs. 2 AnwGebV). In Eheschutzsachen kann die Gebühr in der Regel auf einen Drittel bis zwei Drittel ermässigt werden (§ 6 Abs. 3 AnwGebV). Dies ergibt einen Rah- men von Fr. 467.– bis Fr. 10'667.–. Dem Gericht kommt bei der konkreten Be- messung der Entschädigung ein weites Ermessen zu. 4.3 Das Bundesgericht hielt kürzlich in einem Entscheid fest, dass die Tarifho- heit über die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters bei den Kanto- nen liege (Art. 96 ZPO) und diesen bei der Bemessung des Honorars sowohl hin- sichtlich des im Einzelfall zu entschädigenden Aufwands als auch bezüglich des Entschädigungsansatzes ein weites Ermessen zukomme. Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO verpflichte nur zu einer "angemessenen" Entschädigung. Aufwandseitig müsse das Honorar allerdings so festgesetzt werden, dass die unentgeltliche Rechtsvertretung über den Handlungsspielraum verfüge, den sie zur wirksamen Ausübung des Mandats benötige. Mit Bezug auf die Ansätze habe die zugespro- chene Entschädigung überdies die Selbstkosten abzugelten und einen beschei- denen, nicht nur symbolischen Verdienst des Anwalts zu gewährleisten. Im Sinne einer Faustregel sei davon auszugehen, dass sich die Entschädigung für einen amtlichen Anwalt im schweizerischen Durchschnitt in der Grössenordnung von Fr. 180.– pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) bewegen müsse, um vor der

- 6 - Verfassung standzuhalten (u.a. mit Verweis auf BGE 141 I 124 E. 3.2). In diesem Rahmen seien auch pauschalisierende Bemessungsarten zulässig, sofern im Ein- zelfall geprüft werde, ob der Pauschaltarif die effektiv entstandenen und notwen- digen Aufwendungen decke. Der Pauschalisierung seien aber insoweit Grenzen gesetzt, als von einer Prüfung der Frage, ob der mit der Kostennote ausgewiese- ne Aufwand notwendig gewesen sei, erst abgesehen werden dürfe, wenn die ver- fassungsmässig garantierte Entschädigung jedenfalls im Ergebnis gewährleistet sei. Das pauschalisierende Vorgehen setze mit anderen Worten voraus, dass der Mindestansatz von rund Fr. 180.– auch im Falle einer Anerkennung des gesam- ten ausgewiesenen Zeitaufwands eingehalten werde. Daraus folge, dass der tat- sächlich erbrachte Aufwand nicht einfach ein Bemessungskriterium unter anderen sein könne (BGer 5A_157/2015 vom 12. November 2015 E. 3.1-3.3.2). Solle, so das Bundesgericht weiter, eine Entschädigung zugesprochen werden, welche – gemessen am geltend gemachten, noch nicht auf seine effektive Not- wendigkeit hin überprüften Zeitaufwand – im Ergebnis zu einem Stundenansatz von deutlich unter Fr. 180.– führen würde, so bestehe somit kein Spielraum mehr für eine abstrahierende Bemessungsweise. Sobald mit Blick auf den in der Ge- bührenverordnung gesetzten Rahmen erkennbar werde, dass der geleistete Auf- wand auch nach einem Minimalansatz zu einer Entschädigung führe, die über das Mass dessen hinausgehe, was für Fälle der betreffenden Art üblicherweise als geboten und damit entschädigungspflichtig angesehen werde, müsse der unent- geltliche Rechtsvertreter – von sich aus, gegebenenfalls auf gerichtliche Aufforde- rung hin – darlegen, inwiefern zur gehörigen Erledigung des Prozessmandats ein solcher Aufwand erforderlich gewesen sei. Die blosse Auflistung von Aufwandpo- sitionen in der Honorarnote sei hierfür nicht ausreichend (mit Hinweis auf BGer 5A_380/2014 vom 30. September 2014, E. 3.1). Das Gericht wiederum sei ver- pflichtet, Kürzungen der Honorarnote zu erläutern, indem es kurz, aber bestimmt ausweise, welche der Aufwandpositionen inwiefern ungerechtfertigt seien und da- her ausser Betracht bleiben müssten (BGer 5A_157/2015 vom 12. November 2015, E. 3.3.3 mit weiteren Hinweisen).

- 7 - 4.4 Die durch die Vorinstanz festgesetzte Entschädigung im Umfang von Fr. 7'500.– führt angesichts des (vor Vorinstanz) geltend gemachten Zeitaufwands von insgesamt 69 Stunden und 20 Minuten (Urk. 3/58) mit rund Fr. 108.– zu einer den Richtwert von Fr. 180.– deutlich unterschreitenden Entschädigung. Damit kann vorliegend – den soeben zitierten bundesgerichtlichen Erwägungen folgend

– von der Prüfung der Frage, ob der mit der Kostennote ausgewiesene Aufwand notwendig gewesen ist, nicht abgesehen werden. Für ein pauschales Vorgehen besteht kein Spielraum. Der vorliegende Entschädigungsentscheid hat nach dem Bundesgericht damit solange als willkürlich zu gelten, als nicht dargetan ist, inwie- fern ein Teil des geltend gemachten Aufwands nicht unter den von der Bundes- verfassung garantierten Umfang der Entschädigung fällt. Die Vorinstanz setzte sich mit der von der Beschwerdeführerin eingereichten Honorarnote jedoch nicht auseinander und begründete damit auch nicht, welche Aufwandpositionen inwie- fern ungerechtfertigt sind und daher ausser Betracht bleiben müssen. Sie hat oh- ne Prüfung der Frage, ob der mit der Kostennote geltend gemachte Aufwand not- wendig war, eine Entschädigung zugesprochen, die beim geltend gemachten Aufwand im Ergebnis zu einem Stundenhonorar von Fr. 108.– führt und mithin weit unter dem vom Bundesgericht genannten Minimalansatz liegt. Damit hält die so festgesetzte Entschädigung nicht vor der Verfassung stand. Mit ihrem Vorge- hen hat die Vorinstanz das Recht unrichtig angewendet (Art. 320 lit. a ZPO). Die Beschwerde ist entsprechend gutzuheissen und der angefochtene Entscheid auf- zuheben. 4.5 Der gemäss Honorarnote vom 12. Januar 2016 geltend gemachte Aufwand der Beschwerdeführerin von 69 Stunden und 20 Minuten führt selbst bei einem minimalen Stundenansatz von Fr. 180.–, wie er vom Bundesgericht definiert wur- de, zu einer Entschädigung, die mit Fr. 12'420.– (exkl. Barauslagen, exkl. Mehr- wertsteuer) über dem unter Ziffer 4.2 genannten Rahmen liegt. Sie übersteigt so- mit das Mass dessen, was für Eheschutzverfahren üblicherweise als geboten und damit entschädigungspflichtig angesehen wird. 4.6 Nach den durch das Bundesgericht im Entscheid 5A_157/2015 vom 12. No- vember 2015 erörterten Grundsätzen kann sich die Beschwerdeführerin damit

- 8 - nicht darauf beschränken, ihre Aufwandspositionen in der Honorarnote bloss im Einzelnen aufzulisten (vgl. Urk. 3/58). Vielmehr hätte sie vor Vorinstanz darlegen müssen, inwiefern zur gehörigen Erledigung des Prozessmandats ein solch hoher Aufwand erforderlich war, was sie jedoch nicht getan hat. Dieses Versäumnis kann im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens aufgrund des umfas- senden Novenverbots nicht nachgeholt werden. Gemäss den bundesgerichtlichen Erwägungen in BGer 5A_157/2015 vom 12. November 2015 ist die Beschwerde- führerin, nachdem sie es unterlassen hat, die Notwendigkeit des von ihr geltend gemachten Aufwandes darzulegen, aufzufordern, dem Gericht aufzuzeigen, in- wiefern der von ihr geltend gemachte zeitliche Aufwand zur gehörigen Erfüllung des Mandats erforderlich war. Folglich ist die Sache zur Ergänzung des Verfah- rens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Dies erscheint im Übrigen auch deshalb sachgerecht, weil die Vor- instanz die Anforderungen und den Verlauf des Verfahrens aus eigener Anschau- ung kennt und daher am besten in der Lage ist, den notwendigen Aufwand abzu- schätzen. Zudem wird damit der als Regel vorgesehene doppelte Instanzenzug gewahrt. III.

1. Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (vgl. ZR 111 [2012] Nr. 53 E. 6). Beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, nur die Entscheidgebühr für das Rechtmittelverfahren festzusetzen und die Verteilung der zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie den Entscheid über die Parteientschädi- gung dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, das heisst vom definiti- ven Ausgang des (Entschädigungs-)Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7). Dabei wird zu beachten sein, dass eine allfällige Parteientschädigung (im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO) zugunsten der in eigener Sache prozessierenden Beschwerdeführerin entgegen deren Antrag (vgl. Urk. 1 S. 2) ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen wäre.

2. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren richtet sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG).

- 9 - Der Streitwert beträgt Fr. 8'113.60 und die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 600.– festzusetzen. Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 5. Februar 2016 auf- gehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Ent- scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt.

3. Der Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung im Beschwerdever- fahren sowie die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beschwerdeführerin im Doppel für sich und ihren Mandanten), je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BBG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 8'113.60. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 10 - Zürich, 29. Juni 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: se