RC180005

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RC180005-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N. Gerber Beschluss vom 30. Januar 2019 in Sachen A._____ B._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Bereinigung Zivilstandsregister Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 20. August 2018 (EP180002-F)

- 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Eingabe vom 9. April 2018 reichte die Gesuchstellerin und Beschwer- deführerin (fortan: gesuchstellende Partei) vor Vorinstanz ein Begehren um Be- richtigung des Zivilstandsregisters ein (Urk. 1). In der Folge hatte die Vorinstanz mehrfach telefonischen Kontakt mit ihr und teilte ihr mit, dass sie ihr Gesuch als nicht aussichtsreich erachte. Sie gab ihr die Möglichkeit, das Begehren zurückzu- ziehen (Urk. 3 ff.). Nachdem die gesuchstellende Partei am 3. Mai 2018 einen schriftlichen Rückzug des Begehrens in Aussicht gestellt hatte, einen solchen dann jedoch nicht ins Recht reichte und telefonisch nicht mehr erreichbar war (Urk. 5 ff.), setzte die Vorinstanz ihr mit Verfügung vom 13. Juni 2018 Frist an, um dem Gericht mitzuteilen, ob sie ihr Begehren um Berichtigung des Zivilstandsre- gisters definitiv zurückziehe oder daran festhalte (Urk. 13). Innert Frist reichte die gesuchstellende Partei eine "Gesuchsergänzung" ein und stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 15 ff.). Mit Verfügung vom 20. August 2018 ent- schied die Vorinstanz was folgt (Urk. 27 S. 8 f.):

1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Das Begehren vom 10. April 2018 um Berichtigung des Zivilstands- registers/Feststellung der Personalien gilt im Sinne von Art. 132 ZPO als nicht erfolgt.

3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 100.– angesetzt und der gesuchstel- lenden Person auferlegt.

4. (Schriftliche Mitteilung.)

5. (Rechtsmittel.) 1.2. Dagegen erhob die gesuchstellende Partei innert Frist (Urk. 20) Beschwer- de mit folgenden Anträgen (Urk. 26 S. 2):

1. Die Ziffern 1., 2., 3. des beiliegenden Entscheides seien aufzuheben.

2. Die Beschwerde sei gutzuheissen. Die Personalien des Beschwerdeführers im Zivilstandsregister seien in der Weise zu ändern, dass bei der Angabe des Geschlechts männlich eingetragen wird. In der Folge seien die Vornamen des Beschwerde- führers im Zivilstandsregister von A._____ in C._____ zu ändern.

3. Eventualiter sei die Sache im Sinne der nachfolgenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. In prozessualer Hinsicht sei eventualiter die vorliegende Beschwerde als Berufung anzunehmen.

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5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zahlbar an den Rechtsvertreter, zuzüglich Mehrwertsteuer) für das erst- und zweitin- stanzliche Verfahren zu Lasten der Staatskasse.

6. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer für das erst- und zweitinstanz- liche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person des Unterzeichnenden für das Verfahren vor Obergericht ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz kann verzichtet werden (Art. 324 ZPO). 2.1. Die gesuchstellende Partei führt in ihrer Beschwerde aus, es sei darauf hinzuweisen, dass sie vor Vorinstanz eine ausführliche Gesuchsergänzung mit subtiler rechtlicher Argumentation eingereicht habe (Urk. 15). Die Vorinstanz las- se diese Vorbringen völlig unberücksichtigt, womit sie den Grundsatz des rechtli- chen Gehörs im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ZPO, Art. 29 BV sowie Art. 6 EMRK ver- letze. Vor diesem Hintergrund sei der Entscheid aufzuheben und an die Vor- instanz zurückzuweisen, soweit eine Beurteilung durch das Obergericht nicht möglich sei (Urk. 26 S. 5 und S. 10 f.). 2.2. In ihrem Entscheid gelangte die Vorinstanz zum Schluss, ihr seien keine Unterlagen eingereicht worden, anhand welcher eine zumindest sehr weit fortge- schrittene Angleichung an das andere Geschlecht, wie diese rechtlich vorausge- setzt sei, geprüft werden könne. Auf diesen Umstand sei die gesuchstellende Par- tei mit Telefonaten sowie mit Verfügung vom 13. Juni 2018 aufmerksam gemacht worden. Dementsprechend seien die Voraussetzungen für eine Feststellung, dass die gesuchstellende Partei nun männlichen Geschlechts sei, nicht gegeben, indes das Gesuch auch im Sinne von Art. 132 ZPO als mangelhaft zu qualifizieren sei und die Eingabe vom 10. April 2018 als nicht erfolgt zu gelten habe (Urk. 27 S. 7 f.). 2.3. Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung zum einen das Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und zum anderen festgehalten, dass das Begehren um Berichtigung des Zivilstandsregisters/Feststellung der Personalien im Sinne von Art. 132 ZPO als nicht erfolgt gelte (Urk. 27 S. 8). Erste- res ist nach Art. 121 ZPO mit Beschwerde anfechtbar. Letzteres stellt keinen

- 4 - Nichteintretensentscheid dar, der mit den ordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden könnte. Insoweit ist daher lediglich die Beschwerde wegen Rechtsverzö- gerung bzw. Rechtsverweigerung gegeben (Art. 319 lit. c ZPO, BK ZPO - Frei, Art. 132 N 25; Kramer/Erk, DIKE-Komm-ZPO, Art. 132 N 5). Mangelhaft im Sinne von Art. 132 ZPO ist eine Eingabe namentlich dann, wenn Unterschrift oder ge- nügende Vertretungsvollmacht fehlen (Abs. 1) oder es sich um eine unleserliche, ungebührliche, unverständliche oder weitschweifige Eingabe handelt (Abs. 2). Die Vorinstanz erachtete das Gesuch der gesuchstellenden Partei als mangelhaft, weil diese keine genügenden Unterlagen ins Recht gereicht habe, um die Voraus- setzungen eines irreversiblen Geschlechterwechsels zu belegen. Dabei ist bei fehlenden Beilagen eine Nachfrist im Sinne von Art. 132 ZPO vor allem dann an- zusetzen, wenn zwingend notwendige oder in der Eingabe erwähnte Beilagen fehlen (BSK ZPO - Gschwend, Art. 132 N 13). Wieso sie den von der Vorinstanz verlangten Beleg nicht beibrachte, führte die gesuchstellende Partei jedoch in ih- rer Gesuchsergänzung vom 20. Juni 2018 aus. Es könne von ihr aufgrund der ak- tuellen Rechtslage für die beantragte Änderung im Zivilstandsregister keinerlei körperliche Geschlechtsangleichung verlangt werden. Sei aber das Erfordernis eines körperlichen Eingriffs nicht zulässig, so könne auch die zwingende Vorlage einer entsprechenden medizinischen Bestätigung kein zulässiges Beweismittel darstellen (Urk. 15 S. 7). Damit wies die gesuchstellende Partei zu Recht darauf- hin, dass es sich letztlich um ein beweisrechtliches Problem handelt und kein An- wendungsfall von Art. 132 ZPO vorliegt. Unter diesem Blickwinkel erscheint be- reits die Fristansetzung der Vorinstanz vom 13. Juni 2018 fragwürdig (Urk. 13). Spätestens nachdem jedoch die gesuchstellende Partei mit Eingabe vom 20. Juni 2018 an ihrem Gesuch festhielt und dieses in tatsächlicher und in rechtlicher Hin- sicht ergänzte (Urk. 15), hätte die Vorinstanz nicht mehr von einer mangelhaften Eingabe ausgehen dürfen. Handhabt ein Gericht formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe oder stellt es an Rechtsschriften überspannte Anforderungen und versperrt es damit den Rechtsweg in unzulässiger Weise, so liegt Rechtsverweigerung vor. Über- spitzer Formalismus ist gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschrif- ten durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist und die Verwirkli-

- 5 - chung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 142 I 10 E. 2.4.2.; BGer 6B_123/2018 vom 18. Juni 2018 E. 3). Indem die Vorinstanz das Gesuch der gesuchstellenden Partei in der Sache nicht behandel- te, verletzte sie deren rechtliches Gehör. Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs festgestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird aufgrund der sogenannten formellen Natur des Gehörsanspruchs unabhängig da- von, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, aufgehoben (ZK ZPO - Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 26). Ausnahmsweise kann die Ver- letzung vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist jedoch nur zu- lässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (ZK ZPO - Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 27). Eine Heilung ist da- her im Beschwerdeverfahren aufgrund des umfassenden Novenverbots von vorn- herein ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Die angefochtene Verfügung des Bezirks- gerichts Horgen vom 20. August 2018 ist aufzuheben und die Sache an die Vor- instanz zur Entscheidung in der Sache zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). 2.4. Ergänzend ist festgehalten, dass die Rechtsauffassung der Vorinstanz in der Sache unvollständig erscheint (Urk. 27 S. 6). Im Frühjahr 2017 stellte der Eu- ropäische Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg klar, dass medizinische Behandlungen, sowohl Hormonbehandlungen als auch operative Eingriffe, keine zulässigen Voraussetzungen für die Anerkennung der Geschlechtsidentität einer Transgenderperson sind (Urteil A.P., Garçon et Nicot gegen Frankreich vom

6. April 2017, Nr. 79885/12, 52471/13 und 52596/13). Die Referenz auf BGE 119 II 264 E. 6c und die Diskussion der Frage, was ein irreversibler Geschlechts- wechsel ist, könnte das Bundesgericht entsprechend mit Bezugnahme auf die eindeutige Rechtsprechung des EGMR neu beurteilen (FamPra 2018 S. 204, 209; Newsletter für Menschenrechte NLMR 2/2017-EGMR S. 1 ff.; ZR 115/2016 S. 203). 3.1. Schliesslich ersuchte die gesuchstellende Partei vor Vorinstanz um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 16 f.). Die Vorinstanz wies das

- 6 - Begehren ab. Aus den eingereichten Unterlagen gehe hervor, dass sich die ge- suchstellende Person noch in der Erstausbildung befinde, für welche die Eltern von Gesetzes wegen aufzukommen hätten. Aufgrund der Unterhaltspflicht der El- tern gemäss Art. 276 i.V.m. Art. 277 ZGB bestehe damit deren Pflicht, ihr Kind bei der Prozessführung und insbesondere bei der Tragung der Prozesskosten zu un- terstützen. Zur allfälligen Bedürftigkeit der Eltern bzw. einer eventuellen Weige- rung der Eltern, ihr Kind mittels Prozesskostenvorschuss zu unterstützen, mache die gesuchstellende Person indes keine Angaben. Sie komme daher ihren umfas- senden Mitwirkungs- und Offenlegungspflichten nicht nach. Bereits aus diesem Grund sei das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Ausserdem erscheine das Begehren um Berichtigung des Zivilstandsregisters bzw. der Fest- stellung der Personalien mit Blick auf die geltende Rechtsprechung als aussichts- los (Urk. 27 S. 4). 3.2. Die gesuchstellende Partei setzt sich dagegen mit Beschwerde zur Wehr. Die Mittellosigkeit sei bereits vor Vorinstanz ausgewiesen gewesen. Zu berück- sichtigen sei, dass sie vor Vorinstanz nicht anwaltlich vertreten gewesen sei. Da- her hätte sie gestützt auf Art. 56 ZPO aufgefordert werden müssen, eine entspre- chende Erklärung ihrer Eltern beizubringen. Ohnehin sei fragwürdig, ob die elterli- che Unterstützungspflicht auch die Prozesskosten in einer höchstpersönlichen Angelegenheit mitumfasse. Jedenfalls reiche sie nun als Nachtrag die Erklärung der Eltern betreffend Weigerung zur Unterstützung sowie eine aktuelle Steuerer- klärung ins Recht. Auch sei ihr Standpunkt mit Blick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht aussichtslos (Urk. 26 S. 11). 3.3. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege zutreffend dargelegt (Urk. 27 S. 2 f.). Richtig ist, dass Eltern gegenüber ihren Kindern aufgrund ihrer allgemeinen Unterhaltspflicht eine Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses obliegt, und zwar unabhängig da- von, ob es sich um einen Prozess des Kindes gegen seine Eltern, gegen Dritte oder um ein Einparteienverfahren handelt. Dies gilt auch bei mündigen Kindern, gegenüber denen die Eltern zur Leistung von Mündigenunterhalt verpflichtet sind (Huber, Dike-Komm-ZPO, Art. 117 N 34). Zu verweigern ist die unentgeltliche

- 7 - Rechtspflege dann, wenn das mündige Kind in Verletzung seiner Mitwirkungsob- liegenheit keine Angaben zu den finanziellen Verhältnissen der Eltern macht (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 53). Allerdings hat das Gericht gemäss Art. 56 ZPO un- beholfene Rechtssuchende auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs benötigt (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013, E. 4.3.2.). Dies hätte die Vorinstanz im vorliegenden Fall beachten müssen, da zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht allein die finanziellen Verhältnisse der ge- suchstellenden Partei massgeblich sind. Die Vorinstanz durfte nicht ohne Weite- res davon ausgehen, dass dies der nicht anwaltlich vertretenen Partei bekannt sein würde. Entsprechend hätte sie diese auffordern müssen, die finanziellen Verhältnisse der Eltern zu behaupten und zu belegen. Damit ist die angefochtene Verfügung auch in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts sowie neuer Entscheidung zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). 3.4. Die gesuchstellende Partei stellt auch für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 26 S. 2 und 11). Die nunmehr anwaltlich vertretene Partei (vgl. BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013, E. 4.3.2.) unterlässt es, im zweitinstanzlichen Verfahren nähere Angaben zu den finanziellen Verhältnissen der Eltern zu machen. Aus den Akten geht ein- zig hervor, dass die gesuchstellende Partei offenbar noch zuhause bei ihren El- tern lebt und diese gemeinsam über ein Einkommen von netto rund Fr. 8'000.– pro Monat verfügen (Urk. 16). Inwiefern ihre Eltern vor diesem Hintergrund nicht für die zu erwartenden Prozesskosten aufkommen können, tut die gesuchstellen- de Partei nicht dar. Eine schriftliche Bestätigung der Eltern, die gänzlich unbelegt bleibt, reicht dazu jedenfalls nicht aus (Urk. 30/1). Dementsprechend ist das Ge- such der gesuchstellenden Partei um unentgeltliche Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren abzuweisen.

4. Aufgrund der unrichtigen Rechtsanwendung durch die Vorinstanz war die gesuchstellende Partei gezwungen, die vorinstanzliche Verfügung vom 20. Au- gust 2018 anzufechten. Zufolge ihres Obsiegens im Rechtsmittelverfahren hat der Kanton Zürich die gesuchstellende Partei für das zweitinstanzliche Verfahren mit

- 8 - Fr. 1'500.– zzgl. 7.7% MwSt. aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 5 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 AnwGebV; BGE 142 III 110 E. 3). Dagegen sind ihm keine Kosten aufzuerlegen (§ 200 lit. a GOG). Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der gesuchstellenden Partei um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 20. August 2018 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück- gewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

4. Die gesuchstellende Partei wird mit Fr. 1'615.50 aus der Gerichtskasse ent- schädigt.

5. Schriftliche Mitteilung an die gesuchstellende Partei sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin- stanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 9 - Zürich, 30. Januar 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N. Gerber versandt am: bz