RB240025

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB240025-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. C. Schmidt Beschluss vom 16. Januar 2025 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X._____, gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Forderung Beschwerde gegen einen Beschluss der 2. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. Juli 2024; CG240026

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Der Kläger und Beschwerdegegner (fortan Beschwerdegegner) erhob vor dem Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz) mit Eingabe vom 20. März 2024 eine Forderungsklage gegen den Beklagten und Beschwerdeführer (fortan Be- schwerdeführer) auf Zahlung von Fr. 138'774.– zuzüglich Zins (vgl. act. 5/2). Nach Leistung des Kostenvorschusses durch den Beschwerdegegner (act. 5/6 und act. 5/10) setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Referentenverfü- gung vom 8. Mai 2024 (act. 5/11) eine Frist von 20 Tagen an, um die schriftliche Klageantwort einzureichen. In der Folge ersuchte der Beschwerdeführer mit Ein- gabe vom 3. Juni 2024 um Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Leistung ei- ner Sicherheit für die Parteientschädigung im Umfang von Fr. 13'226.40. Ferner ersuchte er um Abnahme der ihm angesetzten Frist zur Einreichung der Klageant- wort bzw. um Sistierung des Hauptverfahrens bis zur vollständigen Leistung der Sicherheit durch den Beschwerdegegner. Eventualiter ersuchte er um Erstre- ckung der Frist zur Einreichung der Klageantwort um 40 Tage, mithin unter Be- rücksichtigung der Gerichtsferien bis zum 16. August 2024 (act. 5/13, S. 2). Mit Referentenverfügung vom 6. Juni 2024 (act. 5/16) nahm die Vorinstanz die mit Referentenverfügung vom 8. Mai 2024 angesetzte Frist zur Einreichung der Kla- geantwort ab (act. 5/16, Dispositiv-Ziff. 1) und setzte dem Beschwerdegegner Frist an, um (ausschliesslich) zur Frage der Leistung einer Sicherstellung der Par- teientschädigung Stellung zu nehmen (act. 5/16, Dispositiv-Ziff. 2). Nach Eingang der Stellungnahme des Beschwerdegegners samt Beilagen (act. 5/17 sowie act. 5/18/1-4) wies die Vorinstanz den Antrag des Beschwerdeführers auf Sicher- heitsleistung für die Parteientschädigung mit Beschluss vom 25. Juli 2024 (act. 5/19 = act. 3/1 = act. 4) ab. Dem Beschwerdeführer wurde ferner die Frist zur Einreichung der schriftlichen Klageantwort neu angesetzt und ihm hierfür eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung der Verfügung (recte: Beschluss) gesetzt. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer ein Doppel der Eingabe des Be- schwerdegegners samt Beilagen (act. 5/17 und act. 5/18/1-4) zugestellt (act. 4).

- 3 - 1.2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 26. August 2024 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der hiesigen Instanz (act. 2; act. 3/1-8). Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vorinstanz und die Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Sicherstellung der Parteientschädi- gung im Umfang von Fr. 13'226.40. Des Weiteren beantragt er, es sei ihm bis zur vollständigen Leistung der Sicherheit durch die beschwerdegegnerische Partei die Frist zur Einreichung der Klageantwort abzunehmen bzw. sei das Hauptverfahren zu sistieren. Eventualiter ersucht er um Rückweisung des angefochtenen Be- schlusses an die Vorinstanz. Subeventualiter wird die Erstreckung der Frist zur Einreichung der Klageantwort um 40 Tage bis 14. Oktober 2024 beantragt. Ferner beantragte der Beschwerdeführer, dass der Beschwerde die aufschiebende Wir- kung zu erteilen sei (act. 2, S. 2). 1.3. Mit Verfügung vom 4. September 2024 (act. 6) trat die Kammer auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht ein. Dies gestützt auf die Erwägung, dass das Gesuch praxisgemäss als sinngemäss eventualiter gestelltes Gesuch um Fristerstreckung anzusehen und im Falle einer Abweisung der Be- schwerde im Endentscheid die Frist zur Klageantwort zu erstrecken sei, so dass diese so lange nicht säumniswirksam ablaufen könne (vgl. act. 6, E. 2.2). Ferner wurde der Beschwerdeführer mit besagter Verfügung zur Leistung eines Kosten- vorschusses aufgefordert, welcher fristgerecht (vgl. act. 7) geleistet wurde (act. 8). Mit Verfügung vom 15. Oktober 2024 (act. 9) wurde dem Beschwerdegegner Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten. Die Beschwerdeantwort wurde mit (elektronischer) Eingabe vom 28. Oktober 2024 (act. 11, act. 12/1-3) fristge- recht erstattet (vgl. act. 10 und act. 13) und dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. November 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 14). Nach telefoni- scher Ankündigung vom 29. November 2024 (act. 16) reichte der Beschwerdefüh- rer am 6. Dezember 2024 (Datum Poststempel, act. 17) eine weitere Eingabe ein, welche dem Beschwerdegegner am 9. Dezember 2024 zur Kenntnisnahme zuge- stellt wurde. Der Beschwerdegegner liess sich daraufhin nicht mehr vernehmen.

- 4 - 2. 2.1. Der angefochtene Beschluss ist prozessleitender Natur. Die Abweisung der vom Beschwerdeführer beantragten Sicherstellung ist unabhängig vom Streitwert und ohne Weiteres (d.h. ohne, dass es eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils bedürfte) mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 103 ZPO). Die Frage, ob die Beschwerde rechtzeitig eingereicht wurde, führt zu fol- genden Überlegungen: Einige Autoren vertreten die Auffassung, über Anträge auf Sicherstellung der Parteientschädigung sei – auch wenn es sich nicht um einen der gesetzlich bestimmten Anwendungsfälle des summarischen Verfahrens handle – im Summarverfahren zu entscheiden (URWYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm- ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 99 ZPO N 6; vgl. auch KUKO ZPO-SCHMID/JENT-SØREN- SEN, 3. Aufl. 2021, Art. 100 ZPO N 2; BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 100 ZPO N 4; die per 1. Januar 2025 erfolgte Neuerung, wonach das summa- rische Verfahren auf die gesetzlich vorgesehenen Fälle beschränkt ist, vgl. Art. 248 ff. revZPO, ist vorliegend noch nicht anwendbar, vgl. Art. 407f revZPO e contrario). Wäre von der Anwendbarkeit des summarischen Verfahrens auszuge- hen, hätte die Rechtsmittelfrist während der Sommergerichtsferien (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) grundsätzlich nicht still gestanden (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Hinweis gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO konstitutiv, unabhängig davon, ob die Parteien den Mangel nicht er- kannt haben oder hätten erkennen können (BGE 139 III 78, E. 5). Da im ange- fochtenen Entscheid ein entsprechender Hinweis fehlte, wäre der Fristenstillstand (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) selbst dann zu berücksichtigen, wenn man mit den vorgenannten Lehrmeinungen von der Anwendbarkeit des Summarverfahrens ausginge. Die Beschwerde wurde somit fristgerecht eingereicht (vgl. act. 5/20/2). Sie enthält überdies Anträge und eine Begründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO), sodass darauf einzutreten ist. 2.2. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Mit einer Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

- 5 - Noven, d.h. neue Anträge, Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, sind im Beschwerdeverfahren nicht mehr zulässig (Art. 326 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven. Wird die Be- schwerde gutgeheissen, so kann die Beschwerdeinstanz in der Sache neu ent- scheiden, sofern die Sache spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). 2.3. Der Beschwerdegegner teilt im Rahmen der Beschwerdeantwort mit, er habe die Forderungen gemäss Pfändungsankündigung am 15. Oktober 2024 am Folgetag der Kenntnisnahme vollumfänglich beglichen (act. 11, Rz. 11 und 14 mit Verweis auf act. 12/2 und 12/3). In seiner Eingabe vom 6. Dezember 2024 (act. 17) bestätigt der Beschwerdeführer, dass am 17. Oktober 2024 eine Zahlung des Betreibungsamts Winterthur über Fr. 501.65 eingegangen sei und der Be- schwerdegegner mit dieser Zahlung die Prozesskosten aus früheren Verfahren getilgt habe. Das Beschwerdeverfahren sei daher für den Beschwerdeführer unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners gegen- standslos geworden. Der Beschwerdegegner habe sich über Monate geweigert, die geltend gemachte Parteientschädigung zu bezahlen und zusätzlich unnötige Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten verursacht. Ferner habe er den ange- fochtenen Beschluss der Vorinstanz verursacht, welcher Anlass zum vorliegenden Beschwerdeverfahren gegeben habe. 2.4. 2.4.1. Es stellt sich zunächst die Frage, inwieweit die Vorbringen betreffend die seit dem Entscheid erfolgte Zahlung des Beschwerdegegners in Anbetracht von Art. 326 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden können. Dies ist ohne Weiteres zu be- jahen, wenn man sie als für die Beurteilung einer Prozessvoraussetzung (Rechts- schutzinteresses des Beschwerdeführers) relevant erachtet (vgl. nachfolgend, E. 2.4.2). Unabhängig davon würde die Praxis der Kammer zur Heilung von Ge- hörsverletzungen in der vorliegenden Konstellation zur Berücksichtigung der Vor- bringen führen: Denn die Vorinstanz hat nach Eingang der Stellungnahme des Beschwerdegegners (act. 5/13) zulasten des Beschwerdeführers entschieden, ohne ihm vorgängig Gelegenheit einzuräumen, sich zur Stellungnahme des Be- schwerdegegners zu äussern. Dieses Vorgehen verletzt den Anspruch auf rechtli-

- 6 - ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 EMRK und Art. 53 ZPO), welcher das Recht beinhaltet, zu Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen (BGE 133 I 98 E. 2 und BGE 137 I 195 E. 2.3.1 m.w.H.). Der Anspruch ist formeller Natur und seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2). Kein Interesse an der Aufhebung des Entscheids bestünde lediglich dann, wenn nicht ersichtlich wäre, inwiefern die Verletzung des rechtlichen Ge- hörs einen Einfluss auf das Verfahren gehabt haben könnte (vgl. hierzu BGer 4A_241/2020 vom 9. September 2020, E. 3.6; BGer 5A_732/2021 vom 29. März 2022, E. 2.1.2). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Aufgrund des Vorgehens der Vorinstanz konnte der Beschwerdeführer seinen nunmehr in der Beschwerde vor- gebrachten Einwand, wonach in Anbetracht der Vorwegerhebung der Betrei- bungskosten gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG trotz der vom Beschwerdegegner ge- leisteten Zahlung noch ein kleiner Differenzbetrag der ausstehenden Prozesskos- ten offen sei, im vorinstanzlichen Verfahren nicht vorbringen. Gleichzeitig wurde es dem Beschwerdegegner verunmöglicht, den geringfügigen ausstehenden Restbetrag bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu begleichen, wodurch Weite- rungen bis vor die Rechtsmittelinstanz mutmasslich hätten vermieden werden können. 2.4.2. Vorliegend ist – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – von der Ge- genstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens auszugehen. Aufgrund der zwi- schenzeitlichen Bezahlung der den Sicherstellungsgrund bildenden, ausstehen- den Prozesskosten (vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO) ist das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an der Beurteilung seiner Beschwerde nachträglich ent- fallen. Das Verfahren ist entsprechend abzuschreiben. Anzumerken ist, dass sich für den Beschwerdegegner im Ergebnis selbst dann keine relevanten abweichen- den Konsequenzen ergäben, wenn man davon ausginge, durch die erwähnte Zahlung sei keine Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Beschwerdeverfahrens eingetreten: Zwar wäre die Beschwerde diesfalls abzuweisen, da der vom Be- schwerdeführer geltend gemachte Grund für die Sicherstellung (ausstehende Pro- zesskosten aus früheren Verfahren, vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO) nicht mehr vor- läge. Auch in diesem Fall wäre bei der Verteilung der Prozesskosten allerdings zu

- 7 - berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer zur Anhebung der Beschwerde be- gründeten Anlass hatte und die Prozesskosten daher abweichend von Art. 106 Abs. 1 ZPO in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO dem Beschwerdegegner aufzuerlegen wären (vgl. hierzu nachfolgend, E. 3).

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 3.1. Mit Blick auf die Gerichtskosten ist zu berücksichtigen, dass das vorlie- gende Beschwerdeverfahren insbesondere auch auf die vorinstanzliche Gehörs- verletzung zurückzuführen ist. Es rechtfertigt sich daher, umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten. 3.2. Mit Blick auf die Parteientschädigung besteht in der vorliegenden Konstel- lation keine Möglichkeit, diese aus Billigkeitsgründen dem Kanton aufzuerlegen. Diesbezüglich kommen die Rechtsfolgen einer Abschreibung des Verfahrens we- gen Gegenstandslosigkeit zum Tragen, mithin hat eine Verteilung der Prozess- kosten nach Ermessen zu erfolgen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO; OGer ZH PE220012 vom 31. Januar 2023, E. 2.4.2, E. 3.1.1; OGer ZH NG190012 vom

11. Juni 2019, E. II.5). Dabei ist für die Kostenverteilung je nach Lage des Einzel- falls zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre oder bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt ha- ben, sowie welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat (vgl. Botschaft ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7297). Zwischen diesen Kriterien besteht keine Rangordnung, auch müssen sie nicht stets kumulativ geprüft wer- den, vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte angemessene Lösung je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu treffen (vgl. OGer ZH PE220012 vom

31. Januar 2023, E. 3.1.1; OGer ZH PD210004 vom 8. Juni 2021, E. 3.1; OGer ZH LZ130004 vom 4. Dezember 2013, E. III.1.1; OGer ZH LB120068 vom 8. Mai 2013, E. 6.2; KUKO ZPO-SCHMID/JENT SØRENSEN, 3. Aufl. 2021, Art. 107 N 9 je m.w.H.). Vorliegend bestand für den Beschwerdeführer begründeter Anlass zur Erhe- bung des Rechtsmittels, da die ausstehenden Prozesskosten unter Berücksichti-

- 8 - gung von Art. 85 Abs. 1 OR und Art. 68 Abs. 2 SchKG vom Beschwerdegegner bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids lediglich zum Teil bezahlt worden waren, sodass der geltend gemachte Kautionsgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO grundsätzlich noch gegeben war. Denn entgegen der Darstellung des Beschwer- degegners waren beim Erlass des angefochtenen Entscheids in Anbetracht von Art. 85 Abs. 1 OR und Art. 68 Abs. 2 SchKG nicht lediglich die Zahlungsbefehls- bzw. Betreibungskosten offen (vgl. hierzu auch act. 12/1, E. 5.4 f., woraus hervor- geht, dass auch das Rechtsöffnungsgericht im Verfahren Nr. EB240210 – entge- gen der Behauptung des Beschwerdegegners in act. 11, Rz. 10 – davon ausging, mit der ursprünglichen Zahlung des Beschwerdegegners seien vorab die Zinsen und Kosten getilgt worden und von der ursprünglichen Forderung damit noch Fr. 76.50 offen geblieben). Die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens resultiert letztlich daraus, dass der Beschwerdegegner die geschuldete Parteientschädi- gung nachträglich leistete. Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO ist überdies – entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners (vgl. act. 11, Rz. 14 und 16) – keine dahin- gehende Differenzierung zu entnehmen, dass die Sicherstellung gestützt auf ausstehende Prozesskosten nur bei substantiellen Ausständen anzuordnen wäre. Der Beschwerdegegner identifizierte sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid, wo- bei er dies ausdrücklich auch auf das Vorgehen der Vorinstanz bezog, ihren Ent- scheid ohne nochmalige Anhörung der Parteien zu fällen (vgl. act. 11, Rz. 15). Al- les in allem rechtfertigt es sich daher, den Beschwerdegegner zur Leistung einer Parteientschädigung an den Beschwerdeführer zu verpflichten. Wie bereits er- wähnt wurde, käme man zum gleichen Ergebnis, wenn man in Anbetracht der Restzahlung des Beschwerdegegners nicht von der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ausginge, da diesfalls aufgrund der vorste- henden Erwägungen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO vom Unterliegerprinzip abzuweichen wäre (vgl. vorstehend, E. 2.4.2). Zwischenentscheide, auch prozessleitende Beschlüsse über Vorschüsse und Sicherheiten, haben grundsätzlich den Streitwert der Hauptsache, vorliegend mithin Fr. 138'774.–. Bei der Festlegung der Höhe der vom Beschwerdegegner zu entrichtenden Parteientschädigung ist vorliegend allerdings die prozessleitende Natur des angefochtenen Entscheids, das geringe tatsächliche Streitinteresse des

- 9 - Beschwerdeführers am vorliegenden Verfahren und der entsprechend geringe Zeitaufwand zu berücksichtigen. Dem Beschwerdeführer ist für das Beschwerde- verfahren daher in Anwendung von § 2, 4, 10 und 13 AnwGebV eine Parteient- schädigung von Fr. 1'200.– (inkl. MwSt.; zum Antrag des Beschwerdeführers auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzuschlags, vgl. act. 2, S. 2) zuzusprechen.

4. Gesuch um Erstreckung der Klageantwortfrist 4.1. Mit Verfügung vom 4. September 2024 (act. 6) wurde das Gesuch des Be- schwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die vorinstanzliche Frist zur Erstattung der Klageantwort praxisgemäss als Fristerstreckungsgesuch entgegengenommen. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass diese Frist dem Be- schwerdeführer während hängigem Beschwerdeverfahren nicht säumniswirksam ablaufen könne und im Falle einer Abweisung der Beschwerde im Endentscheid zu erstrecken sei (act. 6, E. 2.2). Gleiches gilt für den vorliegenden Fall der Ab- schreibung des Verfahrens. 4.2. Mit dem vorliegenden Endentscheid ist dem Beschwerdeführer deshalb die erstmalige Frist zur Erstattung der vorinstanzlichen Klageantwort neu anzusetzen, wobei sich die Modalitäten der Erstattung der Klageantwort im Übrigen nach dem angefochtenen Beschluss der Vorinstanz vom 25. Juli 2024 (act. 4) richten. Es wird beschlossen:

1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.

2. Dem Beschwerdeführer (und Beklagten) wird die ihm mit Beschluss der Vor- instanz vom 25. Juli 2024 angesetzte, Frist von 20 Tagen zur Erstattung der Klageantwort mit Zustellung dieses Entscheides neu angesetzt. Im Übrigen gilt Disp.-Ziffer 2 des Beschlusses der Vorinstanz vom 25. Juli 2024.

3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

- 10 - Der vom Beschwerdeführer geleistete Vorschuss von Fr. 1'300.– wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrech- nungsanspruchs.

4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.– (inkl. MWSt.) zu zahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse und – unter Beilage der Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 138'774.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Schmidt versandt am: