RB230037

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB230037-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming Beschluss und Urteil vom 19. Januar 2024 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Fürsprecher und Notar X._____, gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner betreffend Forderung / Kostenvorschuss usw. Beschwerde gegen einen Beschuss des Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. November 2023; Proz. CG230010

- 2 - Erwägungen: I.

1. Der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Beschwerdeführer) machte im November 2023 beim Bezirksgericht Dietikon (fortan Vorinstanz) eine Aberken- nungsklage nach Art. 83 SchKG gegen den Beklagten und Beschwerdegegner (fortan Beschwerdegegner) anhängig (act. 7/2) und ersuchte unter anderem um Gewährung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. act. 7/5). Die Vorinstanz wies das Gesuch gemäss den Erwägungen ihres Beschlusses vom

23. November 2023 ab (act. 7/7 S. 3) und auferlegte dem Beschwerdeführer ei- nen Kostenvorschuss von Fr. 16'950.– (act. 7/7 = act. 6 Dispositiv-Ziffer 1). Mit Eingabe vom 8. Dezember 2023 liess der Beschwerdeführer bei der Vor- instanz um Fristerstreckung zur Leistung des Kostenvorschusses bis 9. Januar 2024 ersuchen (act. 7/9). Weiterungen hiezu lassen sich den vorinstanzlichen Ak- ten nicht entnehmen.

2. Gegen den vorerwähnten Beschluss vom 23. November 2023 liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 7. Dezember 2023 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer erheben (zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 7/12) und die folgenden An- träge stellen (act. 2 S. 2): "1. Es sei Ziffer 1 des Beschlusses des Bezirksgerichts Dietikon vom

23. November 2023 aufzuheben und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen.

2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Es sei dem Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

4. Eventualiter: Der Beschluss des Bezirksgerichts Dietikon vom 23. No- vember 2023 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen -"

3. Mit Verfügung der Kammer vom 15. Dezember 2023 wurde auf den Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten und es wurde vorgemerkt, dass die dem Beschwerdeführer mit Beschluss der Vorinstanz vom

23. November 2023 angesetzte Frist zur Leistung des Kostenvorschusses nicht

- 3 - säumniswirksam ablaufen könne, bevor über die Beschwerde entschieden sei. Sodann wurde die Prozessleitung delegiert (act. 8 S. 4). Die Zustellung der Verfü- gung an den Beschwerdegegner wurde angesichts seiner ausstehenden Bekannt- gabe einer Schweizer Zustelladresse sowie mangels Beschwer in vorliegender Sache dem Endentscheid vorbehalten (vgl. act. 8 S. 3).

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 7/1-12). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Dem Beschwerdegegner ist mit vorliegendem Entscheid eine Kopie von act. 2 zuzustellen. II.

1. Vor Vorinstanz liess der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zur Mittellosigkeit geltend machen, ge- mäss Pfändungsurkunde des Betreibungsamtes Birmensdorf vom 31. August 2023 erziele der Beschwerdeführer zusammen mit seiner Ehefrau ein Einkommen von Fr. 9'969.–. Soweit das Einkommen des Beschwerdeführers nicht für die De- ckung des Existenzminimums benötigt werde, werde es bis zum 14. Juni 2024 ge- pfändet (act. 7/5 S. 2). Zum Beleg wurde einzig die vorerwähnte Pfändungsurkun- de eingereicht (act. 7/6/1).

2. Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer die Verletzung seiner Mit- wirkungspflicht vor; das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei nicht ausrei- chend begründet und allein mit der Pfändungsurkunde nicht ausreichend belegt. Aus der Pfändungsurkunde sei nebst einer offenbar öffentlich-rechtlichen Schuld eine namhafte Schuld von über Fr. 150'000.– ersichtlich, wobei nicht zu erkennen sei, was Gegenstand dieser Schuld sei und ob sie Kompetenzcharakter habe. Das Gesuch um unentgeltlichen Rechtspflege sei daher abzuweisen (act. 6 S. 3).

3. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, mit der eingereichten (Ein- kommens-)Pfändungsurkunde des Betreibungsamtes Birmensdorf vom 31. Au- gust 2023 seine Bedürftigkeit entgegen der Vorinstanz hinreichend begründet und belegt zu haben. Da sein Einkommen bis zum 14. Juni 2024 bis auf das betrei-

- 4 - bungsrechtliche Existenzminimum gepfändet werde, verfüge er selbstredend über kein Einkommen bzw. Vermögen, welches er zur Bezahlung eines Gerichtskos- tenvorschusses aufbringen könne. Entgegen der Vorinstanz sei nicht von Bedeu- tung, ob es sich bei der Schuld von über Fr. 150'000.– um eine solche mit Kom- petenzcharakter handle oder nicht, da hiefür eine Lohnpfändung verfügt worden sei. Mit der Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt (act. 2 S. 3 f.).

4. Die Vorinstanz stellte die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechts- pflege sowie die entsprechenden Verfahrensgrundsätze korrekt dar (act. 6 S. 2). Darauf kann, um Wiederholungen zu vermeiden, verwiesen werden. Ergänzend ist anzufügen, dass im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege ein durch die Mitwirkungspflicht eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz gilt. An die klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation der gesuchstellenden Partei dürfen umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer die Verhältnis- se sind. Soweit das Gesuch inhaltlich ungenügend erscheint, gebietet der (be- schränkte) Untersuchungsgrundsatz, die unbeholfene Partei zur Ergänzung der fehlenden Angaben und Belege aufzufordern. Bei einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO jedoch nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu verbessern. Belege haben über sämtliche finanziellen Verpflichtungen der gesuchstellenden Partei sowie über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben. Wenn die anwaltlich vertretene Partei ihren Obliegenheiten nicht (genügend) nachkommt, kann ihr Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder man- gels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (vgl. BGer 5A_191/2023 vom

19. April 2023, E. 3.1). 5.1 Laufende Einkommenspfändungen sind grundsätzlich bei der Ermitt- lung der prozessualen Mittellosigkeit zu berücksichtigen, sofern die gepfändeten Beträge auch tatsächlich dem Betreibungsamt abgeliefert werden (BGer 5A_331/2016 vom 29. November 2016, E. 3.2.3). Dem Beschwerdeführer ist bei- zupflichten, dass entgegen der Vorinstanz nicht von Bedeutung ist, für welche Art

- 5 - von Schulden die Einkommenspfändung erfolgte (BGer 5P.448/2004 vom 11. Ja- nuar 2005, E. 2.3). Der Beschwerdeführer erachtet seine Mittellosigkeit allein gestützt auf die geltend gemachte laufende Einkommenspfändung als hinreichend dargetan (act. 2). Dem kann, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, nicht gefolgt werden. 5.2 Gegen den Beschwerdeführer wurde am 31. August 2023 vom Betrei- bungsamt Birmensdorf eine Lohnpfändung verfügt, gemäss welcher er bis

14. Juni 2024 sämtliches Einkommen, welches den Betrag von Fr. 1'742.– (vom Betreibungsamt errechnetes Existenzminimum) übersteige, dem Betreibungsamt abzuliefern habe. Bei den Auslagen wurde nur der Grundbetrag des Beschwerde- führers und der Kinder berücksichtigt. Alle anderen Auslagen, welche das Betrei- bungsamt nur gegen Zahlungsnachweis berücksichtigt, wie z.B. Mietzins, Kran- kenkasse, Fahrten zum Arbeitsplatz, sind mit Fr. 0.– aufgeführt. Der Beschwerde- führer legte vor Vorinstanz nicht dar, welche Auslagen ihm monatlich effektiv an- fallen und wie diese gedeckt werden bzw. wie er seinen Lebensunterhalt – der Beschwerdeführer lebt gemäss Pfändungsprotokoll mit seiner Ehefrau und zwei Kindern in einer 5,5-Zimmer-Wohnung (act. 7/6/1 Blatt 5 und 7) – bestreitet. Dass eine Revision der Einkommenspfändung, in welcher wie gesagt nebst dem Grundbetrag keinerlei Auslagen berücksichtigt wurden, beantragt worden wäre, wurde nicht behauptet. 5.3 Der Beschwerdeführer verkennt die Tragweite seiner umfassenden Mit- wirkungsobliegenheit, welche ihn trotz Einkommenspfändung trifft. Die Lohnpfän- dung wurde der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, der C._____AG, angezeigt (act. 7/6/1). Deren einziger Gesellschafter und Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift ist der Beschwerdeführer (act. 7/4/5). Zufolge seiner Tätigkeit bei der von ihm beherrschten C._____AG – diese bezweckt die Vermittlung und Verwaltung von Liegenschaften aller Art sowie die Erstellung von Bauten aller Art als General- und Totalunternehmerin (vgl. act. 7/4/5) –, hätte er hinsichtlich seiner finanziellen Situation besonders klare und transparente Verhältnisse schaffen müssen. Dies erfolgte nicht. Der Beschwerdeführer begnügte sich vor Vorinstanz damit, auf die Pfändungsurkunde zu verweisen und die "Nennung wei-

- 6 - terer Beweismittel und Nachreichung von Unterlagen" vorzubehalten (act. 7/5 S. 3). Die Pfändungsurkunde allein genügt zum Nachweis der finanziellen Situa- tion bzw. der Mittellosigkeit im zivilprozessualen Sinne insbesondere in der vorlie- genden Konstellation nicht. Ebenso wenig ist das Zivilgericht bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege an Entscheide von Verwaltungs- behörden oder Entscheide aus anderen Verfahren gebunden (vgl. BGer 4A_333/2022 vom 9. November 2022, E. 11.4.1 und 5A_210/2022 vom 10. Juni 2022, E. 2.4.2). Wenn auch die Gerichte teilweise eine belegte Lohnpfändung als Nachweis für die Mittellosigkeit genügen lassen mögen, entbindet das den Be- schwerdeführer nicht davon, seine Mitwirkungsobliegenheit zu erfüllen, indem er dem Gericht alle für die Abklärung seiner Mittellosigkeit notwendigen Vorbringen und Unterlagen unterbreitet. Nicht einmal aus dem Bezug von Sozialhilfe muss ohne die erforderlichen Angaben und Unterlagen direkt auf die Bedürftigkeit der gesuchstellenden Partei geschlossen werden (vgl. BGer 4A_333/2022 vom 9. No- vember 2022, E. 11.4.1 und 9C_606/2013 vom 7. März 2014, E. 2.1.3). Der Be- schwerdeführer reichte vor Vorinstanz weder Lohnabrechnungen noch eine aktu- elle Steuererklärung mit Wertschriftenverzeichnis noch Bankauszüge ein. Auch äusserste er sich wie gesagt mit keinem Wort zu seinen Auslagen. Dass er nebst dem Einkommen aus seiner Tätigkeit bei der von ihm beherrschten Aktiengesell- schaft über keine weiteren pfändbaren Aktiven verfüge, beruht gemäss Pfän- dungsurkunde nur auf seiner Aussage (act. 7/6/1 S. 5 und 7). Aufgrund der kon- kreten Umstände und fehlender Unterlagen liess sich die finanzielle Gesamtsitua- tion des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht beurtei- len, und diese ergibt sich entgegen dem Beschwerdeführer auch nicht allein aus der Pfändungsurkunde. 5.4 Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie allein die Pfändungsurkunde zum Nachwies der Mittellosigkeit des rechtskundig vertre- tenen Beschwerdeführers nicht genügen liess. Damit hatte sich die Prüfung der weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 117 ZPO erübrigt. Die Abweisung des klägerischen Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist im Er- gebnis nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

- 7 - III. 1.1 Der Beschwerdeführer stellt auch für das Rechtsmittelverfahren ein Gesuch um Gewährung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege. Seine Mittellosigkeit begründet er wiederum nur mit der laufenden Einkommenspfän- dung und reicht zum Nachweis auch im Beschwerdeverfahren nur die Pfändungs- urkunde des Betreibungsamtes Birmensdorf vom 31. August 2023 ein (act. 2 und act. 5/3). 1.2 Im Rechtsmittelverfahren gelten für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege dieselben formellen Anforderungen wie für das Gesuch vor erster Instanz, insbesondere auch bezüglich der Mitwirkungspflicht bei der Abklärung der Mittellosigkeit (Art. 119 Abs. 5 ZPO; BGer 5A_783/2022 vom 25. Januar 2023, E. 2.1.3). Der Beschwerdeführer hat auch im Rechtsmittelverfahren darauf ver- zichtet, seine finanziellen Verhältnisse umfassend darzulegen und zu belegen. Ausführungen und Unterlagen zum aktuellen Einkommen und Vermögen im Zeit- punkt der Einreichung der Beschwerdeschrift sowie zum notwendigen Lebensun- terhalt, bei dessen Ermittlung im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen ist, ent- hält die Beschwerdeschrift nicht. Solche hätten sich jedoch trotz Einkommens- pfändung aufgedrängt (vgl. Ziff. II.5.2 und 5.3). Damit ist die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers weder hinreichend behauptet noch belegt. Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen zur Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit bei der Ermittlung der finanziellen Verhältnisse (vgl. Ziff. II.5.2 und 5.3), welche auch für das Rechtsmittelverfahren gelten, ist das Gesuch des Beschwerdeführers um Ge- währung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdever- fahren abzuweisen, ohne dass die Prozesschancen (als zweite Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege neben der Mittellosigkeit) zu prüfen sind.

2. Das Beschwerdeverfahren ist im Gegensatz zum erstinstanzlichen Ver- fahren (Art. 119 Abs. 6 ZPO) nicht kostenlos (BGE 137 III 470, E. 6.5, OGer ZH, RU160002 vom 14. März 2016, E. 4). Ausgehend vom Streitwert der Hauptsache von Fr. 310'000.– ist die Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2

- 8 - i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

3. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; dem Beschwerdefüh- rer nicht, weil er unterliegt, und dem Beschwerdegegner nicht, weil er im Verfah- ren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht unmittelbar betroffene Gegenpartei ist und ihm zudem auch keine Umtriebe entstanden sind, die zu ent- schädigen wären. Es wird beschlossen:

1. Die Gesuche des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wer- den abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage eines Doppels von act. 2 und eines Exemplars von act. 8, sowie – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Dietikon, je ge- gen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen

- 9 - Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 310'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Tolic Hamming versandt am: