RB200023

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB200023-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge- richtsschreiber MLaw R. Jenny Urteil vom 2. November 2020 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____, betreffend paulianische Anfechtung (Sicherheit Parteientschädigung) Beschwerde gegen eine Verfügung der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom 17. August 2020; Proz. CG190025

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Mit zwei separaten Klagen beim Bezirksgericht Bülach vom 17. September 2019 fordert Prof. Dr. B._____ (nachfolgend Kläger) als Insolvenzverwalter der C._____ Travel Betriebsgesellschaft mbH bzw. der D._____ GmbH gestützt auf Art. 288 SchKG ("Deliktspauliana") von der A._____ AG (nachfolgend Beklagte) einen Betrag von insgesamt EUR 34'927'473.34. Mit Verfügung vom 17. August 2020 wurden die zwei separat angelegten Verfahren vereinigt und dem Kläger ei- ne Frist angesetzt, um eine Sicherheit für die Parteientschädigung der Beklagten in der Höhe von Fr. 308'800.– zu leisten (vgl. act. 4). Dagegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 7. September 2020 gestützt auf Art. 103 ZPO rechtzeitig Be- schwerde beim Obergericht und stellte sinngemäss folgende Anträge (vgl. act. 2 und act. 5/33):

1. Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 17. August 2020 über die Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung der Beklag- ten sei aufzuheben.

2. Der Kläger sei zu verpflichten, eine Sicherheit für die Parteient- schädigung der Beklagten in der Höhe von Fr. 567'598.90 (inkl. MwSt.), eventualiter Fr. 527'018.50 (ohne MwSt.) zu leisten.

3. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziffer 2 sei der Entscheid über die Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung der Be- klagten zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Bülach zurück- zuweisen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten des Klägers.

5. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung i.S.v. Art. 325 Abs. 2 ZPO zu erteilen. 1.2. Mit Verfügung vom 15. September 2020 wurde der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und die Beklagte verpflichtet, einen Kosten- vorschuss von Fr. 6'000.– zu bezahlen (vgl. act. 6). Dies tat sie innert Frist (vgl. act. 10). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 5). Das Verfahren ist spruchreif.

- 3 - 2. 2.1. Die klagende Partei hat auf Antrag der beklagten Partei für deren Partei- entschädigung Sicherheit zu leisten, wenn einer der gesetzlichen Gründe gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a bis lit. d ZPO erfüllt ist. Die Höhe der Sicherheit hat die mut- massliche Parteientschädigung abzudecken. Das Gericht legt die Sicherheits- leistung aufgrund einer summarischen Prüfung der Verhältnisse fest, wobei ihm mit Blick auf den ungewissen Ablauf des Prozesses ein erheblicher Ermessens- spielraum zusteht. Da die Sicherheit nachträglich nötigenfalls erhöht werden kann, ist bei ihrer Bemessung Zurückhaltung angebracht. Damit die Prozessfüh- rung nicht unnötig erschwert wird, sind nicht von vornherein alle denkbaren Zu- schläge und Eventualitäten abzudecken. Die Sicherheit soll die Rechtsvertre- tungskosten vor der jeweiligen Instanz auf Basis des kantonalen Tarifs für den Normalfall abdecken. In der Regel sind dabei noch keine Zuschläge für ein Be- weisverfahren zu berechnen, solange nicht feststeht, dass es zu einem solchen kommen wird (vgl. OGer ZH RB150044 vom 10. Februar 2016 E. 5.4.1.; ZK ZPO- Suter/von Holzen, 3. Auflage 2016, Art. 100 N 8; KUKO ZPO-Schmid, 2. Auflage 2014, Art. 100 N 10: BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, 3. Auflage 2017, Art. 100 N 2a; Grütter/Urwyler, DIKE Komm ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 100 N 1 f.). 2.2. Die Vorinstanz berechnete ausgehend von einem Streitwert von Fr. 38'127'682.51 eine ordentliche Grundgebühr von Fr. 247'039.90. Sie erwog, es handle sich vorliegend zweifellos nicht um einen unkomplizierten Fall. Der Sachverhalt sei zwar relativ komplex. Da die Klageantwort im momentanen Ver- fahrensstand noch nicht vorliege, könne jedoch nicht abgeschätzt werden, inwie- fern dieser bestritten und entsprechend, ob ein aufwändiges Beweisverfahren nö- tig sein werde. Rechtlich stützten sich die Rechtsbegehren des Klägers einzig auf Art. 288 SchKG. Entsprechend könne aktuell nicht von einer besonders hohen Schwierigkeit des Falles oder einem besonders hohen Zeitaufwand der Vertre- tung im Sinne von § 4 Abs. 2 AnwGebV ausgegangen werden, die nicht bereits in der streitwertabhängigen Bemessung der Grundgebühr berücksichtigt worden wä- ren. Gründe, welche für eine besonders hohe Verantwortung des Vertreters sprä- chen, seien ebenfalls nicht ersichtlich. Aufgrund der Komplexität sei davon auszu-

- 4 - gehen, dass nach dem ersten Schriftenwechsel nicht direkt zur mündlichen Hauptverhandlung vorgeladen, sondern ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde. Dafür sei nach § 11 Abs. 2 AnwGebV ein Zuschlag geschuldet. Vorliegend lasse sich der Zuschlag derzeit lediglich abschätzen. Es rechtfertige sich, ihn auf einen Viertel der Grundgebühr anzusetzen. Entsprechend betrage die mutmassli- che Grundgebühr (gerundet) Fr. 308'800.– (vgl. act. 4 E. 3.6 bis 3.8). 2.3. Gemäss der Beklagten klagten vorliegend zwei ausländische Insolvenz- massen im Rahmen eines Schweizerischen Hilfskonkurses gegen eine Schweizer Gesellschaft, die Teil eines internationalen Konzerns bilde und Dienstleistungen gegenüber den Konkursitinnen vorwiegend im Ausland erbracht habe. In diesem umfassend internationalen Kontext sei vernünftigerweise zu erwarten, dass sich tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten ergäben, welche in keiner Beziehung zum Streitwert stünden. Weiter bestehe für die Vorinstanz in vernünftiger Pro- gnostizierung des weiteren Verfahrensverlaufs kein Anlass zur Annahme, dass die Beklagte die in den Klagen vorgebrachten Tatsachenbehauptungen nicht ma- ximal bestreiten werde. Entsprechend sei ohne gegenteilige Hinweise auch von einem (aufwändigen) Beweisverfahren auszugehen. Eine vollumfängliche Gut- heissung der Klage sei für die Beklagte existenzbedrohend, womit die Verantwor- tung für die Rechtsvertretung hoch ausfalle. Sowohl betreffend die besondere Schwierigkeit, den besonderen Zeitaufwand sowie die besondere Verantwortung sei schliesslich entscheidend, dass die entsprechenden Behauptungen unbestrit- ten geblieben seien. Richtigerweise hätte die Vorinstanz infolge besonders hohen Zeitaufwandes, besonders hoher Komplexität und/oder besonders hoher Verant- wortung in Anwendung von § 4 Abs. 2 AnwGebV darauf erkennen müssen, dass die mutmassliche Parteientschädigung auch eine Erhöhung der Grundgebühr um einen Drittel beinhalte (vgl. act. 2 N 26-31). 2.4. Nach § 4 Abs. 2 AnwGebV kann die Gebühr bis zu einem Drittel erhöht oder ermässigt werden, wenn die Verantwortung oder der Zeitaufwand der Vertre- tung oder die Schwierigkeit des Falls besonders hoch oder tief ist. Es handelt sich dabei um eine Kann-Vorschrift für Fälle, in denen diese Kriterien in besonderem Mass verstärkt bzw. abgeschwächt vorliegen. Der dargelegte internationale Kon-

- 5 - text sowie die zu erwartende umfassende Bestreitung der klägerischen Vorbrin- gen führt nun aber nicht zwingend zum Schluss, dass es zu einem Prozess mit ausserordentlichem Zeitaufwand oder ausserordentlicher Schwierigkeit i.S.v. § 4 Abs. 2 AnwGebV kommen wird. Die vorgebrachte hohe Verantwortung ergibt sich sodann aus der Höhe des eingeklagten Betrages; diese Höhe findet jedoch be- reits in der streitwertabhängigen Grundgebühr ihre Berücksichtigung. Indem die Vorinstanz § 4 Abs. 2 AnwGebV hier nicht angewendet hat, hat sie ihr umfassen- des Ermessen bei der Festsetzung der Sicherheitshöhe demnach nicht verletzt, zumal wie dargelegt aufgrund der Möglichkeit einer nachträglichen Erhöhung Zu- rückhaltung geboten ist. Auch aus der Stellungnahme des Klägers zu den beklagtischen Ausführungen über die Schwierigkeit, den Zeitaufwand und die Verantwortung ergibt sich so- dann keine Pflicht der Vorinstanz zur Anwendung von § 4 Abs. 2 AnwGebV: Die Vorinstanz konnte unabhängig vom Standpunkt des Klägers die rechtliche Ein- schätzung vornehmen, ob eine Anwendung der Bestimmung gerechtfertigt ist. Ohnehin erklärte der Kläger, die Höhe der verlangten Sicherheitsleistung sei zum jetzigen Verfahrensstadium nicht gerechtfertigt und die Elemente Komplexität, Zeitaufwand und Verantwortung seien hier bereits durch die ordentliche Gebühr gedeckt (vgl. act. 16 N 15 f.) 2.5. Gemäss der Beklagten präsentiert sich der hypothetische Prozessverlauf – nebst dem in der Grundgebühr enthaltenen Aufwand für Klageantwort und Haupt- verhandlung – wie folgt: Duplik, (evtl. mehrere) Novenstellungnahmen, Beweis- verfahren (Teilnahme Partei- und Zeugenbefragungen sowie Schlussvorträge). Es sei gängige Praxis, dass für jede der vorstehend aufgeführten Prozesshandlun- gen mindestens ein Zuschlag im Sinne von § 11 Abs. 2 AnwGebV von 20 % ge- schuldet sei. Entsprechend beinhalte im jetzigen Zeitpunkt die mutmassliche Par- teientschädigung mindestens 60 % (vgl. act. 2 N 36 f.). Dass es im weiteren Verlauf des Prozesses zu einer Novenstellungnahme der Be- klagten sowie zu einem Beweisverfahren kommen wird, erscheint im jetzigen Ver- fahrensstadium jedoch nicht als zwingend. Wenn die Vorinstanz neben der Klage- antwort nur von einer zusätzlichen Rechtsschrift und neben der Hauptverhand-

- 6 - lung von keiner zusätzlichen Verhandlung ausging und deshalb einen Zuschlag von lediglich 25 % im Sinne von § 11 Abs. 2 AnwGebV machte, hat sie ihr weites Ermessen nicht verletzt. Es sind wie gesagt nicht von vorneherein alle denkbaren Zuschläge zu machen. 2.6. Die von der Vorinstanz festgelegte Höhe der Sicherheit für die Parteient- schädigung von Fr. 308'800.– ist somit im Ergebnis nicht zu beanstanden. 3. 3.1. Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 28 Abs. 1 MWSTG könne eine selber mehrwertsteuerpflichtige Partei die ihrem Anwalt auf sein Honorar bezahlte Mehr- wertsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung als Vorsteuer in Abzug bringen. Da sie daher durch die Mehrwertsteuer keinen zusätzlichen finanziellen Schaden erleide, sei einer obsiegenden selber mehrwertsteuerpflichtigen Partei kein Mehrwertsteuerzuschlag zur Parteientschädigung zuzusprechen, sofern die- se nicht behaupte und nachweise, dass sie nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt sei. Die Beklagte vermute lediglich, dass ein Vorsteuer- abzug auf der Parteientschädigung hier nicht möglich sei. Die Beklagte offeriere dazu jedoch keinen Beweis und stütze sich lediglich auf ein für das hiesige Ge- richt unverbindliches ausländisches Urteil zu einem vorliegend nicht anwendbaren ausländischen Gesetz. Der Beklagten misslinge entsprechend der Nachweis, dass sie nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei (vgl. act. 4 E. 3.9. f.). 3.2. Bei der Frage, ob die Beklagte in der vorliegenden Konstellation zum Vor- steuerabzug berechtigt sei oder nicht, handle es sich laut der Beklagten um eine Rechtsfrage. Die Vorinstanz habe der Beklagten zu Unrecht den Nachweis aufer- legt, nicht zum Vorsteuerabzug zugelassen zu sein, und habe zu Unrecht die Mehrwertsteuer wegen angeblichem Fehlen dieses Nachweises von der Sicher- stellungspflicht ausgeklammert. Für den Nachweis der fehlenden Vorsteuerab- zugsberechtigung, welcher im seitens der Vorinstanz wiedergegebenen Kreis- schreiben aufgeführt werde, gebe es keine gesetzliche Grundlage. Ohnehin habe die Beklagte, ohne hierzu verpflichtet zu sein, vor Vorinstanz umfassend und un- ter Beizug von Materialien und Rechtsprechung des EuGHs dargetan, dass ein

- 7 - Abzug nach Art. 28 Abs. 1 lit. a MWSTG infolge der Rechtsnatur des geltend ge- machten, deliktischen Anspruchs nach ihrem Dafürhalten nicht möglich sei. Sollte es sich wider Erwarten bei der Frage der Abzugsfähigkeit nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatfrage handeln, habe die Vorinstanz den Sachverhalt offen- sichtlich unrichtig festgestellt. Dies indem sie erwogen habe, die Beklagte vermute lediglich, dass ein Vorsteuerabzug nicht möglich sei, ohne dies direkt zu behaup- ten. Die Beklagte habe vorinstanzlich nämlich substantiiert und uneingeschränkt behauptet, dass sie nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei. Bei der (gemäss Vorinstanz vermeintlich nachzuweisenden) Tatsache der generellen Nichtberech- tigung der Vorsteuerabzugsfähigkeit handle es sich sodann um eine unbestimmte negative Tatsache. Als solche könne sie von der Beklagten gar nicht bewiesen werden. Entsprechend wäre es Aufgabe des Klägers gewesen, eine Vorsteuerab- zugsberechtigung nachzuweisen, was ihm nicht gelungen sei. Sollte man entge- gen den vorstehenden Ausführungen von einer bestimmten negativen Tatsache ausgehen wollen, sei schliesslich zu beachten, dass die Ausführungen der Be- klagten hinsichtlich der fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung vom Kläger nicht, zumindest aber nicht substantiiert bestritten worden seien (vgl. act. 2 N 41 ff.) 3.3. Das von der Vorinstanz zitierte Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006 verweist auf einen Entscheid des Kassationsgerichts vom 19. Juli 2005. Gemäss diesem Entscheid ist bei einer Prozessentschädigung für eine mehrwertsteuerpflichtige Partei die Mehrwertsteuer nicht hinzuzurechnen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Prozessentschädi- gung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausser- gewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (vgl. ZR 104 [2005] Nr. 76). Diese Regelung wurde vom Bundesgericht in einem neueren Entscheid nicht beanstandet (vgl. BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Die Vorinstanz hat der Beklagten demnach zu Recht den Nachweis der besonde- ren Umstände auferlegt.

- 8 - Das von der Beklagten zitierte Urteil C-104/12 vom 21. Februar 2013 des Europä- ischen Gerichtshofs bezieht sich auf Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der sechsten Mehr- wertsteuerrichtlinie des Rates der Europäischen Union. Es kommt zu folgendem Schluss: Verteidigt ein Anwalt einen Geschäftsführer eines steuerpflichtigen Un- ternehmens in einem Strafverfahren, kann dieses Unternehmen die für die er- brachten Anwaltsleistungen geschuldete Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuer ab- ziehen (vgl. Entscheid C-104/12 des Europäischen Gerichtshofs vom 21. Februar 2013, N 33). Dieser Sachverhalt unterscheidet sich vom vorliegenden, in dem es um die Abwehr einer gegen die Beklagte erhobene paulianische Anfechtung geht, was - anders als die rechtliche Vertretung von natürlichen Personen, die Ge- schäftsführer eines steuerpflichtigen Unternehmens sind - unmittelbar mit der ge- schäftlichen Tätigkeit der Beklagten zusammenhängt, so dass der von der Be- klagten gezogene Analogieschluss nicht überzeugt, woran auch die Umschrei- bung der Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG als Deliktspauliana (vgl. act. 26 S. 9 Ziff. 38) nichts ändert. Damit hat die Beklagte den Nachweis speziel- ler Umstände, aufgrund derer sie nicht zum Abzug der Vorsteuer berechtigt sei, nicht erbracht. Beim Nachweis spezieller Umstände, aufgrund derer die Beklagte hier nicht zum Abzug der Vorsteuer berechtigt ist, handelt es sich sodann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um den Nachweis negativer Tatsachen, insbesondere nicht um den Nachweis unbestimmter negativer Tatsachen. Schliesslich kann aus dem prozessualen Verhalten des Klägers keine Anerkennung der speziellen Umstände abgeleitet werden: Er stellte sich in seiner Stellungnahme vom 21. Januar 2020 auf den Standpunkt, die Beklagte könne die MWST auf dem Anwaltshonorar von der Vorsteuer abziehen; ausserordentliche Umstände habe die Beklagte nicht gel- tend gemacht (vgl. act. 16 N 17). Es bestand keine Pflicht des Klägers, die rechtli- chen Ausführungen der Beklagten zum EuGH-Urteil in der weiteren Stellungnah- me vom 11. Mai 2020 zu bestreiten. 3.4. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Mehrwertsteuer bei der Höhe der Si- cherheit für die Parteientschädigung zu Recht nicht berücksichtigt. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

- 9 - 4. 4.1. In Anwendung von § 12 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 GebV OG resultiert eine Entscheidgebühr von Fr. 6'000.– für das zweitinstanzliche Verfahren. Da die Be- klagte im Beschwerdeverfahren unterliegt, sind ihr die Gerichtskosten in dieser Höhe aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. 4.2. Parteientschädigungen für dieses Beschwerdeverfahren sind keine zuzu- sprechen: der Beklagten nicht, weil sie unterliegt, und dem Kläger nicht, weil ihm keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt, der Beklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage von Dop- peln der Beschwerdeschrift samt Beilagenverzeichnis und Beilagen, sowie an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 10 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 258'798.90. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am: