RB140023

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB140023-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. R. Blesi Keller Urteil vom 12. März 2015 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Dr., Beklagter und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ betreffend Forderung, Bauhandwerkerpfandrecht (Kosten- und Entschädigungsfolgen) Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Zivilgericht, vom

21. Mai 2014 (CG990058-I)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Beschwerdeführerin und Klägerin (fortan Klägerin) ist eine Aktienge- sellschaft mit Sitz in C._____. Der Beschwerdegegner und Beklagte (fortan Be- klagte) ist eine Privatperson. Die Parteien haben am 9. Juli 1998 zwecks Erbau- ung eines Mehrfamilienhauses an der D._____-Strasse ... in Uster einen Werkver- trag für Baumeisterarbeiten abgeschlossen. Mit Klage vom 2. Dezember 1999 forderte die Klägerin eine Restzahlung für von ihr erbrachte Leistungen in der Hö- he von Fr. 323'768.60 nebst Zins. Weiter verlangte sie die definitive Eintragung des mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Uster vom 14. Mai 1999 auf dem Grundstück des Beklagten vorläufig einge- tragenen Bauhandwerkerpfandrechts. Im Laufe des Verfahrens reduzierte die Klägerin die eingeklagte Forderung auf Fr. 322'896.85 zuzüglich Zins. Der Be- klagte bestritt die klägerische Forderung. Er brachte Minderungs- und Schadener- satzforderungen von Fr. 1'005'338.– zur Verrechnung (Urk. 13 S. 50f., 96ff., S. 129 und 134; Urk. 50 S. 142, 175ff. und 183ff.; Urk. 87 S. 17; Urk. 431 S. 231ff.). Die Vorinstanz bejahte im Urteil vom 21. Mai 2014 einen Forderungs- anspruch der Klägerin von Fr. 166'099.15 (Globalpreis von Fr. 237'297.35 zuzüg- lich erbrachte Leistungen von Fr. 228'563.80 abzüglich Akontozahlungen von Fr. 190'000.– und bereits bezahlte zusätzliche Leistungen von Fr. 109'762.–). Ausge- hend davon, dass der Beklagte Verrechnungsansprüche in der Höhe von Fr. 8'516.75 nachweisen konnte, welche in Abzug zu bringen waren, sprach die Vo- rinstanz der Klägerin Fr. 157'582.40 nebst Zins zu (Urk. 431 S. 276f. und S. 283, Dispositivziffer 1). Sodann wurde das Grundbuchamt Uster angewiesen, das vor- läufig zugunsten der Klägerin und zulasten des im Eigentum des Beklagten ste- henden Grundstücks eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfand- summe von Fr. 120'262.85 nebst Zins definitiv einzutragen und im diese Pfand- summe übersteigenden Betrag das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfand- recht zu löschen (Urk. 431 S. 283, Dispositivziffer 2). Die Vorinstanz setzte die

- 3 - Entscheidgebühr auf Fr. 45'900.– fest. Die Barauslagen betrugen gesamthaft Fr. 152'036.75 (Fr. 146'907.25 Gutachten, Fr. 2'127.– Zeugen, Fr. 2'942.50 Überset- zungen und Fr. 60.– diverse Kosten […]). Die Kosten für Gutachten wurden im Betrage von Fr. 35'266.45 auf die Gerichtskasse genommen, da sich das einge- holte Gutachten für die Beurteilung der beklagtischen Gegenforderung Boden- senkung/Tonplatten als unnötig erwies (Urk. 431 S. 282, Erw. 13.1.2, und S. 284, Dispositivziffer 5). Die verbleibenden Kosten von total Fr. 162'670.30 wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt (Urk. 431 S. 284, Dispositivziffer 6). Die Höhe ei- ner vollen Prozessentschädigung (Terminologie ZPO/ZH) legte die Vorinstanz auf Fr. 53'000.– fest (Urk. 431 S. 281, Erw. 13.1.1). Sie sprach keine Prozessent- schädigungen zu (Urk. 431 S. 284, Dispositivziffer 8).

2. Gegen das Urteil der Vorinstanz vom 21. Mai 2014 hat die Klägerin frist- gerecht eine Beschwerde mit den folgenden Anträgen erhoben (Urk. 427; Urk. 430 S. 2 ): "1.a. Hauptantrag Es sei die Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Uster CG990058 vom 21. Mai 2014 aufzuheben und es seien die Ge- richtskosten in der Höhe von CHF 162'670.30 im Umfang von CHF 139'896.45 (86%) dem Beklagten / Beschwerdegegner und im Umfang von CHF 22'773.84 (14%) der Klägerin / Beschwerde- führerin aufzuerlegen. Die der Klägerin / Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Kosten seien mit den geleisteten Kostenvorschüssen von total CHF 48'440.– zu verrechnen, wobei der Klägerin / Beschwerde- führerin der Restbetrag von CHF 25'666.16 (CHF 48'440.– abzüg- lich CHF 22'773.84) herauszugeben sei. 1.b. Eventualantrag Es sei die Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Uster CG990058 vom 21. Mai 2014 aufzuheben und es seien die Ge- richtskosten in der Höhe von CHF 162'670.30 im Umfang von CHF 118'749.31 (73%) dem Beklagten / Beschwerdegegner und im Umfang von CHF 43'920.98 (27%) der Klägerin / Beschwerde- führerin aufzuerlegen. Die der Klägerin / Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Kosten seien mit den geleisteten Kostenvorschüssen von total CHF 48'440.– zu verrechnen, wobei der Klägerin / Beschwerde-

- 4 - führerin der Restbetrag von CHF 4'519.02 (CHF 48'440.– abzüg- lich CHF 43'920.98) herauszugeben sei. 2.a. Hauptantrag Es sei die Dispositiv-Ziffer 8 des Urteils des Bezirksgerichts Uster CG990058 vom 21. Mai 2014 aufzuheben und es sei der Beklag- te / Beschwerdegegner zu verpflichten, der Klägerin / Beschwer- deführerin eine Prozessentschädigung von CHF 38'160.– (72%) zu bezahlen. 2.b. Eventualantrag Es sei die Dispositiv-Ziffer 8 des Urteils des Bezirksgerichts Uster CG990058 vom 21. Mai 2014 aufzuheben und es sei der Beklag- te / Beschwerdegegner zu verpflichten, der Klägerin / Beschwer- deführerin eine Prozessentschädigung von CHF 24'380.– (46%) zu bezahlen.

3. Subeventualantrag Es seien die Dispositiv-Ziffern 6 und 8 des Urteils des Bezirksge- richts Uster CG990058 vom 21. Mai 2014 aufzuheben und es sei das Urteil im Kostenpunkt zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag- ten / Beschwerdegegners." Nach Eingang des von der Klägerin zu leistenden Kostenvorschusses von Fr. 8'620.– (Urk. 433; Urk. 434) beantragte der Beklagte mit Beschwerdeantwort vom 11. September 2014 was folgt (Urk. 436 S. 2): "1. Die Beschwerde sei abzuweisen;

2. eventuell: Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich der Beschwerde- gegner nicht widersetzt, wenn das Urteil wegen der nachfolgend dargelegten Gründe an die Vorinstanz zurückgewiesen wird; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin / Be- schwerdeführerin." Die weiteren Eingaben der Parteien wurden der Gegenpartei je zur Kenntnis ge- bracht (Prot. S. 5 und 7f.; Urk. 441; Urk. 443).

- 5 -

3. Für das Beschwerdeverfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft ge- tretene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Gemäss deren Übergangsbestimmung war das vorinstanzliche Verfahren nach den bisherigen zürcherischen Zivilprozessgesetzen (ZPO/ZH und GVG/ZH) zu Ende zu führen (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Es wird somit im vorliegenden Be- schwerdeverfahren zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die Bestimmungen dieser Gesetze (insbesondere der §§ 64ff. ZPO/ZH) korrekt angewendet hat.

4. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptun- gen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). II.

1. Unangefochten bleiben die von der Vorinstanz festgesetzte Höhe der Kosten von total Fr. 162'670.30 (Urk. 431 S. 283f., Dispositivziffern 4 und 5) sowie die Festsetzung einer "vollen Prozessentschädigung" für das ordentliche Verfah- ren auf Fr. 53'000.– (Urk. 431 S. 281). Die Klägerin ficht nur die von der Vorinstanz vorgenommene Verteilung der Kosten sowie das Wettschlagen der Prozessentschädigungen an (Urk. 430 S. 6). Unangefochten bleibt sodann die von der Vorinstanz getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung des summa- rischen Verfahrens im Zusammenhang mit der provisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts (Urk. 431 S. 282, Erw. 13.2, und S. 284, Dispositivzif- fern 7 und 8).

2. Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe bei der von ihr vorge- nommenen je hälftigen Auferlegung der Gerichtskosten auf die Parteien und der dadurch resultierenden Wettschlagung der Parteientschädigungen die "horren- den" Gegenforderungen des Beklagten von Fr. 1'005'338.–, welche im Beweisver- fahren zu "enormen Weiterungen und exorbitanten Gutachterkosten" geführt hät-

- 6 - ten, letztlich aber bis auf Fr. 8'516.75 unbegründet gewesen seien, unberücksich- tigt gelassen. Dies stelle eine Rechtsverletzung (einschliesslich Ermessensunter- schreitung) dar und sei absolut stossend. Die Vorinstanz hätte, so die Klägerin, die Kosten von Fr. 162'670.30 unter Berücksichtigung der Gegenforderungen und der damit verbundenen unnötigen Weiterungen zu 86 % zulasten des Beklagten und zu 14 % zu ihren Lasten auferlegen müssen, wobei sie den Beklagten zur Bezahlung einer Prozessentschädigung von 72 % (86 % abzüglich 14 %) hätte verpflichten müssen (Hauptstandpunkt). Die Vorinstanz hätte die Kosten aber zumindest zu 73 % zulasten des Beklagten und zu 27 % zu ihren Lasten auferle- gen müssen, wobei sie den Beklagten zur Bezahlung einer Prozessentschädi- gung von 46 % (73 % abzüglich 27 %) hätte verpflichten müssen (Eventualstand- punkt; Urk. 430 S. 7). Gemäss Klägerin hätte die Vorinstanz gestützt auf § 64 Abs. 3 und/oder § 66 ZPO/ZH zwingend von der Grundregel nach § 64 Abs. 2 ZPO/ZH und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH abweichen müssen, um nicht einen völlig stos- senden und schlichtweg unhaltbaren Kostenentscheid zu treffen (Urk. 430 S. 8f.; Urk. 441 S. 29). Die Vorinstanz habe mit ihrem Entscheid die genannten Geset- zesbestimmungen verletzt und im Übrigen eine offensichtlich unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorgenommen, indem sie die Gegenforderungen des Beklagten bei der Verteilung der Kosten und der Entschädigung ausgeblendet (Urk. 430 S. 8f.) und ihren Entscheid nicht begründet habe (Urk. 430 S. 13; Urk. 441 S. 9).

3. Die Kosten des Verfahrens werden den Parteien in der Regel nach Ob- siegen und Unterliegen auferlegt (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Im gleichen Verhältnis werden die Parteien in der Regel entschädigungspflichtig (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Von der Regel der Auferlegung der Kosten nach Obsiegen und Unterliegen kann, insbesondere in den in § 64 Abs. 3 ZPO/ZH erwähnten Fällen, abgewichen wer- den. Das Gesetz sagt im Weiteren jedoch nicht, nach welchen anderen Kriterien die Kosten- und Entschädigungsfolgen entschieden werden können. Es ist damit grundsätzlich dem richterlichen Ermessen anheimgestellt, unter welchen Voraus- setzungen von der gesetzlichen Regel abgewichen wird; doch darf dies nicht will- kürlich geschehen und nicht dem klaren Willen des Gesetzes widersprechen. Als

- 7 - Kriterium kann mitunter auch das in § 66 ZPO/ZH festgehaltene Verursacher- oder Verschuldensprinzip herangezogen werden (Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 26 zu § 64). Entgegen der Ansicht des Beklagten (Urk. 436 S. 9f., mit Hinweis auf § 66 Abs. 1 ZPO/ZH und ZR 74 [1975] Nr. 32) ist hingegen ein Abweichen von der Grundregel von § 64 Abs. 2 ZPO/ZH nicht nur dann zulässig, wenn der Beklagte die zur Verrechnung gebrachten Gegenforderungen treuwidrig erhoben und deren Beurteilung erhebliche Kosten, insbesondere für ein Beweisverfahren, verursacht hat. Dies lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck von § 64 Abs. 2 und 3 ZPO/ZH herleiten. Freilich kann das Gericht in Ausübung sei- nes Ermessens, wenn Gegenforderungen zur Verrechnung gebracht werden, welche letztendlich grossmehrheitlich abgewiesen werden, bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen und damit der Entscheidung, ob im konkreten Fall von der Grundregel gemäss § 64 Abs. 2 ZPO/ZH abgewichen werden soll, durchaus mitberücksichtigen, ob die Gegenforderungen in guten Treuen einge- bracht wurden oder von Beginn weg als haltlos zu betrachten waren. Sodann darf berücksichtigt werden, was für ein Mehraufwand und welche zusätzlichen Kosten mit der Abklärung der Forderungen verbunden waren.

4. Die Vorinstanz ging von einem Streitwert von Fr. 323'768.60 (insbesonde- re ohne Hinzurechnung der nur verrechnungsweise geltend gemachten Gegen- forderungen des Beklagten) aus (Urk. 431 S. 281). Sie sprach dem Kläger Fr. 157'582.40 nebst Zins zu (Urk. 430 S. 283, Dispositivziffer 1). Das Unterliegen der Klägerin bezifferte die Vorinstanz mit rund 51 %. Sie auferlegte die Kosten des Verfahrens den Parteien je zur Hälfte und sah von der Zusprechung von Pro- zessentschädigungen ab (Urk. 431 S. 282). Damit regelte die Vorinstanz die Kos- ten- und Entschädigungsfolgen gemäss dem Regelfall von §§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH und 68 Abs. 1 ZPO/ZH. Da die Vorinstanz die Regelung der Kosten- und Ent- schädigungsfolgen nicht weiter begründete, wozu sie diesfalls auch nicht angehal- ten war (vgl. § 157 Ziff. 9 GVG/ZH), ist davon auszugehen, dass sie bei der Rege- lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ausser Betracht liess, dass sich die

- 8 - vom Beklagten eingebrachten Gegenforderungen von total Fr. 1'005'338.– bis auf Fr. 8'516.75 als unbegründet erwiesen.

5. In Rechtsfragen hat die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 320 lit. a ZPO volle Kognition. Entsprechend dem Grundsatz "iura novit curia" wendet die Be- schwerdeinstanz das dem Prozessstoff zugrunde liegende Recht – ebenso wie die Vorinstanz – von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Uneinheitlich präsentiert sich der Meinungsstand zur Kognition der Beschwerdeinstanz in jenen Fällen, in de- nen die als verletzt gerügte Rechtsnorm dem Gericht ein Ermessen einräumt, wie dies insbesondere auch für die Vorschriften betreffend Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zutrifft. Ein Teil der Doktrin geht davon aus, die Rechtsmit- telinstanz habe gestützt auf Art. 320 lit. a ZPO (auch) eine uneingeschränkte An- gemessenheitskontrolle vorzunehmen und nötigenfalls ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Erstinstanz zu setzen. Demgegenüber vertreten andere Autoren die Auffassung, dass diesfalls nur gerügt werden könne, es liege eine rechtsfeh- lerhafte Ermessensausübung, d.h. Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder -unterschreitung vor, und dass blosse Unangemessenheit den Beschwerdegrund der unrichtigen Rechtsanwendung nicht erfülle. Die vom Bundesgericht implizit gebilligte (vgl. BGer 5A_265/2012 vom 30.5.2012 E. 4.3.2) zürcherische Praxis geht im Sinne einer vermittelnden Betrachtungsweise zwar von einer umfassen- den Kognition auch bezüglich Angemessenheit aus; dennoch greift die Be- schwerdeinstanz nur mit einer gewissen Zurückhaltung in einen wohl überlegten und vertretbaren Ermessensentscheid der ersten Instanz ein (vgl. zum Ganzen mit den entsprechenden Hinweisen, PC140048 Entscheid des Obergerichts Zü- rich vom 15. Januar 2015, Erw. 2.b). 6.1. Der Beklagte hat fünfzehn Gegenforderungen in der Höhe von insge- samt Fr. 1'005'338.– zur Verrechnung gebracht. Die Erhebung dieser Gegenfor- derungen hat zu einer erheblichen Ausweitung des Verfahrens, insbesondere auch des Beweisverfahrens, geführt. Es ist ein Mehraufwand für das Gericht und die Parteien entstanden. So hatte die Klägerin zu sämtlichen von der Gegenpartei in der Klageantwort (Urk. 13 S. 96ff. und 129ff.), der Duplik (Urk. 50 S. 173ff.) und der Noveneingabe vom 22. Dezember 2003 (Urk. 87 S. 2ff.) erhobenen Forde-

- 9 - rungen Stellung zu nehmen (Urk. 42 S. 71ff.; Urk. 65 S. 37ff.; Urk. 145). Am

21. Dezember 2005 erging bezüglich der Gegenforderungen, für welche dem Be- klagten der Hauptbeweis oblag, ein (weiterer) Beweisauflagebeschluss (Urk. 128), welcher die entsprechenden Schriften der Parteien (Beweisantretung) nach sich zog (Urk. 137; Urk. 139). Das Gericht hatte einen Beweisabnahmebeschluss zu erlassen (Urk. 147). Es war mit Bezug auf die Gegenforderungen ein sehr um- fangreiches und aufwendiges Gutachten zu erstellen (Urk. 128; Urk. 156). Am 6. November 2009 fand eine mündliche Ergänzung des Gutachtens statt (Prot. Vi S. 73ff.). Am 19. Januar 2010 erging eine Substanziierungsverfügung, welche teilweise, wenn auch in untergeordnetem Mass, die Gegenforderungen betraf (Urk. 285). Es folgten die entsprechenden Eingaben der Parteien (Urk. 294; Urk. 296). Hernach nahm die Gegenseite jeweils dazu Stellung (Urk. 305; Urk. 307). Am 12. Januar 2011 erliess das Gericht einen weiteren Beweisauflagebeschluss, welcher jedoch nur in wenigen Punkten (Beweissätze 1 bis 4, 68 und 74) die Ge- genforderungen des Beklagten betraf (Urk. 310). Nach Erstattung der Beweisan- tretungsschriften (Urk. 313; Urk. 315) erfolgte ein neuerlicher Beweisabnahmebe- schluss (Urk. 319). Es wurde ein weiteres Gutachten eingeholt. Dieses betraf hin- gegen die Hauptforderungen. Das Gutachten wurde am 6. Februar 2012 erstattet (Urk. 382). Zwischenzeitlich waren die weiteren Beweise, insbesondere auch die Einvernahme zahlreicher Zeugen sowie die persönliche Befragung des Beklagten, abgenommen worden (Prot. Vi S. 168ff.; Urk. 359 bis 374; Urk. 377 bis 379). Die Parteien hatten zum gesamten Beweisergebnis, damit auch zu den zahlreichen im Zusammenhang mit den Gegenforderungen abgenommenen Beweisen, Stel- lung zu nehmen (Urk. 418; Urk. 420). In ihrem Urteil musste die Vorinstanz sämt- liche Gegenforderungen abhandeln (Urk. 431 S. 39ff. und S. 227ff.). 6.2. Der zufolge der vom Beklagten zur Verrechnung gebrachten Forderun- gen angefallene Mehraufwand führte zu Mehrkosten. So waren beispielsweise von den Parteien zusätzliche und umfangreichere Schriften zu verfassen. Ent- sprechend fielen höhere Anwaltskosten an. Das Gericht hatte sich mit zahlreiche- ren und umfangreicheren Schriften auseinanderzusetzen. Es war ein weitreichen- deres Beweisverfahren durchzuführen. Die Vorinstanz hat denn auch die Ge-

- 10 - richtsgebühr aufgrund des angefallenen Aufwandes auf das Doppelte erhöht (Urk. 431 S. 281, Erw. 13.1.1). Die Einbringung der Forderungen durch den Beklagten zwecks Verrechnung hatte somit zweifelsohne kostenmässige Auswirkungen. 6.3. Erweisen sich die verrechnungsweise eingebrachten Forderungen nach

- wie vorliegend - umfangreichem Schriftenwechsel und Beweisverfahren als (gross-)mehrheitlich nicht ausgewiesen, soll dies bei der Verteilung der Kosten sowie der Regelung der Entschädigungsfolgen nicht ausser Acht gelassen wer- den (so im Ergebnis auch ZR 74 [1975] Nr. 32 sowie die Kommentierung zu Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO; vgl. hierzu Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, ZPO Komm., Art. 107 N. 19). Die Tatsache allein, dass die Forderungen nicht widerklageweise eingebracht wurden, so dass vom Gericht nicht zwingend sämtliche Forderungen zu behandeln waren, rechtfertigt nicht, dass die effektiv vorgenommene Prüfung sämtlicher Forderungen bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen unberücksichtigt bleibt. Die nicht widerklageweise Ein- bringung der Forderungen hat für den Beklagten bereits den Vorteil, dass für die Festsetzung der Höhe der Gerichtsgebühr sowie einer allfälligen Parteientschädi- gung auf einen tieferen Streitwert abzustellen ist. Etwas anderes lässt sich auch aus § 18 ZPO/ZH nicht herleiten (Urk. 436 S. 47), welcher sich auf die sachliche Zuständigkeit bezieht. Vorliegend würde die Nichtberücksichtigung des fast voll- ständigen Unterliegens des Beklagten mit Bezug auf die eingebrachten Gegen- forderungen insbesondere betreffend der Tragung der angefallenen Gutachter- kosten zu einem Ergebnis führen, welches nicht mehr angemessen erscheint. So beliefen sich die Gutachterkosten gesamthaft auf Fr. 146'907.25 (Urk. 431 S. 283). Ein erstes Gutachten wurde für Fr. 125'951.60 erstellt (Prot. Vi S. 71). Es behandelte sechs Fragen: längere Benutzung öffentlicher Grund (Urk. 219), Isola- tion Garagen- und Schwimmbaddach (Urk. 220), Armierung Luftschutzraum (Urk. 221), mangelhafte Grundwasserabdichtung (Urk. 222), Senkung Tonplatten (Urk. 223) und Überschwemmung Untergeschoss (Urk. 224). Der Hauptbeweis für die den Fragen zugrunde liegenden Tatsachen oblag dem Beklagten (Urk. 128 S. 3ff.; Urk. 147). Die für die Erstellung des Gutachtens zur Frage der Senkung der Tonplatten angefallenen Kosten von Fr. 35'266.45 (entspricht 28 %; vgl. Urk.

- 11 - 202c und Urk. 211 S. 2) wurden mit Urteil der Vorinstanz auf die Gerichtskasse genommen (Urk. 431 S. 284, Dispositivziffer 5, und S. 282, Erw. 13.1.2). Damit resultieren noch Kosten für das Gutachten von total Fr. 90'685.15. Das Gutachten wurde durch die vom Beklagten angehobenen Gegenforderungen verursacht. Zwar hat die Klägerin bezüglich der Fragen betreffend längere Benutzung des öf- fentlichen Grunds (7 % der Gutachterkosten; Urk. 202c und Urk. 211 S. 2), Isola- tion Garagen- und Schwimmbaddach (14 %) sowie Überschwemmung Unterge- schoss (8 %) ebenfalls ein Gutachten als Gegenbeweismittel angerufen (Urk. 137 S. 4ff., S. 10f. und S. 23). Sodann berief sich die Klägerin, nachdem der Beweis- auflagebeschluss vom 12. Januar 2011 ergangen war (Urk. 310), in ihrer diesbe- züglichen Beweisantretungsschrift auf das bereits erstellte Gutachten als Be- weismittel für ihr auferlegte Hauptbeweise (Urk. 315 S. 6 und S. 39f.). Dennoch fällt der Hauptanteil der Kosten des ersten Gutachtens auf die Beweisführung des Beklagten. Es sei an dieser Stelle noch darauf hingewiesen, dass für die Rege- lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen vom vorinstanzlichen Urteil und den darin angeführten Erwägungen auszugehen ist. Insoweit der Beklagte mit Bezug auf einzelne Gegenforderungen Kritik an den vorinstanzlichen Erwägungen, ins- besondere auch der Beweiswürdigung, übt, ist dies für die Festsetzung der Kos- ten und Entschädigungsfolgen nicht von Relevanz (Urk. 436 S. 16, S. 20, S. 30 und 32). Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. Gleiches gilt für den Einwand des Beklagten, die Kosten für das Gutachten bezüglich der Frage der Benutzung des öffentlichen Grundes hätten ebenfalls auf die Staatskasse genommen werden müssen, da der Beweisauflagebeschluss vom 21. Dezember 2005 in Wiederer- wägung gezogen worden sei (Urk. 436 S. 14). Nach Wiederaufnahme des Beweisverfahrens im Januar 2010 wurde mit Be- weisabnahmebeschluss vom 11. Juli 2011 (Urk. 319A) ein weiteres Gutachten abgenommen; dies zu Hauptbeweissätzen der Klägerin (S. 11ff.; vgl. S. 8f., Erw. 6.1). Die Klägerin obsiegte mit ihren Forderungen rund zur Hälfte, während die vom Beklagten erhobenen Gegenforderungen fast vollumfänglich abgewiesen wurden. Es erscheint gestützt auf die vorangehenden Erwägungen nicht als an- gemessen, wenn die Klägerin von den den Parteien letztendlich auferlegten Gut-

- 12 - achterkosten von total Fr. 111'640.80 (Fr. 146'907.25 minus Fr. 35'266.45; betrifft erstes Gutachten Senkung Tonplatten) die Hälfte zu tragen hat. Gleich verhält es sich mit der Gerichtsgebühr, welche unter anderem wegen dem zusätzlichen Aufwand für die Gegenforderungen verdoppelt wurde. 6.4. Damit erhellt, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Verteilung der Kosten und Regelung der Entschädigungsfolgen allein gestützt auf das Ob- siegen und Unterliegen der Parteien mit Bezug auf die von der Klägerin angeho- bene Hauptforderung nicht angemessen ist. Die zur Verrechnung gebrachten Ge- genforderungen und deren Ausgang sind bei der Verteilung der Kosten und Rege- lung der Entschädigungsfolgen mitzuberücksichtigen. Alsdann hätte die Vorinstanz ihren Entscheid auch begründen müssen (§ 157 GVG/ZH). Die Be- schwerde der Klägerin ist gutzuheissen. Die Dispositivziffern 6 und 8 des Urteils der Vorinstanz vom 21. Mai 2014 sind aufzuheben. Die Sache ist spruchreif. Es ist ein neuer Entscheid zu fällen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). 7.1. Die Klägerin macht im Hauptstandpunkt geltend, die Gegenforderungen des Beklagten müssten zu ihren Forderungen hinzugerechnet werden, was im erstinstanzlichen Verfahren beurteilte Gesamtforderungen von Fr. 1'329'106.60 ergebe. Unter Berücksichtigung aller dieser beurteilten Forderungen obsiege sie im Umfang von (gerundet) Fr. 1'154'403.70 (Fr. 157'582.40 plus Fr. 996'821.25 [Fr. 1'005'338.– abzüglich Fr. 8'516.75]), also zu 86 %. Der Beklagte obsiege zu 14 %. Die Kosten von Fr. 162'670.30 seien damit im Umfang von Fr. 139'896.45 (86 %) dem Beklagten und im Umfang von Fr. 22'773.84 (14 %) ihr aufzuerlegen (Urk. 430 S. 13). Entsprechend sei der Beklagte im Weiteren ausgehend von der von der Vorinstanz festgesetzten Entschädigung von Fr. 53'000.– unter Verrech- nung der gegenseitigen Prozessentschädigen zu verpflichten, ihr eine Prozess- entschädigung von Fr. 38'160.– (72 % = 86 % abzüglich 14 %) zu bezahlen. Eventualiter stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Gegenforderungen des Beklagten müssten zumindest im Betrag, in welchen sie zur Verrechnung hät- ten gebracht werden können, d.h. in der Höhe der eingeklagten Forderungen von Fr. 323'768.60, zu ihren Forderungen hinzugerechnet werden, was im erstinstanz- lichen Verfahren zu beurteilende Gesamtforderungen von Fr. 647'537.20 ergebe.

- 13 - Unter Berücksichtigung aller dieser beurteilten Forderungen obsiege sie im Um- fang von Fr. 472'834.25 (Fr. 157'582.40 plus Fr. 315'251.85 [Fr. 323'768.60 abzü- glich Fr. 8'516.75]), also zu 73 %. Der Beklagte obsiege zu 27 %. Angesichts dessen seien die Kosten von Fr. 162'670.30 im Umfang von Fr. 118'749.31 (73 %) dem Beklagten und im Umfang von Fr. 43'920.98 (27 %) ihr aufzuerlegen. Entsprechend sei der Beklagte zu verpflichten, ihr eine Prozessentschädigung von Fr. 24'380.– (46 % = 73 % abzüglich 27 %) zu bezahlen (Urk. 430 S. 14). 7.2. Wie bereits dargelegt, sind gemäss § 64 Abs. 2 ZPO/ZH die Kosten des Verfahrens in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Obsiegt keine Partei vollumfänglich, sind die Kosten verhältnismässig aufzuerlegen. In Prozes- sen vermögensrechtlicher Natur bestimmen sich das Mass des Obsiegens oder Unterliegens einer Partei grundsätzlich danach, in welchem streitwertmässigen Umfange diese verglichen zum Gesamtstreitwert mit ihren Anträgen durchge- drungen oder unterlegen ist. Vorliegend beziffert sich der Gesamtstreitwert allein nach den Begehren der Klägerin, da der Beklagte seine Gegenforderungen nur verrechnungsweise, nicht widerklageweise eingebracht hat. Die Rechtsprechung geht nun aber davon aus, dass um das Mass des Obsiegens und Unterliegens ei- ner Partei in einem Prozess mit Widerklage bestimmen zu können, die Summe der Streitwerte der Begehren, hinsichtlich deren die Partei obsiegt hat oder unter- legen ist, in Relation zur Summe der Streitwerte von Haupt- und Widerklage zu setzen ist. Dies gilt auch für den Fall, dass sich Haupt- und Widerklage gegensei- tig ausschliessen (ZR 84 [1985] Nr. 62). Dies führt dazu, dass, wenn bei erhobe- ner Widerklage die Kosten nach der Grundregel von § 64 Abs. 2 ZPO/ZH aufzuer- legen sind, die Streitwerte von Haupt- und Widerklage zusammenzuzählen sind. Hernach ist das Obsiegen und Unterliegen jeder Partei in Relation zu diesem Ge- samtstreitwert zu setzen. Die Klägerin überträgt nun mit ihrem Hauptantrag diese Rechtsprechung (auch) auf den Fall, dass die Gegenforderungen nicht widerkla- geweise, sondern nur verrechnungsweise eingebracht werden. Dieses Vorgehen kann nicht als Grundregel angewendet werden, da bei der bloss verrechnungs- weisen Einbringung nicht zwingend sämtliche Gegenforderungen zu prüfen sind. Die Gegenforderungen müssen nur bis zur Höhe der zugesprochenen Hauptfor-

- 14 - derung geprüft werden. Dies bedeutet hingegen nicht, dass, wenn wie vorliegend ein Entscheid nach Recht und Billigkeit zu Fällen ist, als ein Kriterium nicht auch berücksichtigt werden darf, wie hoch der Streitwert der effektiv zu prüfenden Ge- genforderungen war und in welchem Umfang die Forderungen gutgeheissen wur- den (vgl. S. 6f. Erw. 3). Hierzu kann die im Rahmen der Verteilung der Kosten bei erhobener Widerklage entwickelte Methode herangezogen werden. Mit der Kläge- rin ist davon auszugehen, dass diesfalls der Beklagte zu 86 % unterliegt. Hinge- gen sind für den zu fällenden Ermessensentscheid weitere Kriterien zu berück- sichtigen. So beinhaltete die Verfügung vom 19. Januar 2010 überwiegend Sub- stanziierungshinweise an die Klägerin (Urk. 285 S. 3ff.). Der weitere Verfahrens- verlauf führte zu erheblichen Weiterungen (Urk. 294; Urk. 307). Bezeichnender- weise beinhaltet der Beweisauflagebeschluss vom 12. Januar 2011 grossmehr- heitlich Beweissätze, bei welchen der Klägerin der Hauptbeweis oblag. Die sich aus zahlreichen Teilforderungen zusammensetzende Hauptforderung der Kläge- rin musste im Urteil im Verhältnis zu den Gegenforderungen denn auch sehr um- fangreich abgehandelt werden (Urk. 431 S. 13ff. bis rund S. 200). Sodann unter- liegt die Klägerin mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 1 (definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts) zu rund der Hälfte (Urk. 431 S. 2 und S. 279ff.). Wei- ter ist zu beachten, dass der Anspruch des Beklagten betreffend Falschmontieren des Gerüstes - unterlassene Umstellung grundsätzlich gutgeheissen wurde. Hin- gegen kam das Gutachten zum Schluss, die in diesem Zusammengang geltend gemachten Mehrkosten von Fr. 10'276.70 seien die Folge von ungeeigneten und teuren provisorischen Wasserabdichtungen. Die provisorische Abdichtung hätte mit einer provisorischen Fugenabdichtung vorgenommen werden können, was Kosten von Fr. 1'000.– verursacht hätte. In diesem Umfang hiess die Vorinstanz die Forderung des Beklagten gut (Urk. 431 S. 242f., Erw. 9.8.4.3.ff.). Gleich ver- hält es sich mit der geltend gemachten Forderung betreffend Luftschutzraum. Diesbezüglich sprach die Vorinstanz dem Beklagten gestützt auf das Gutachten jedoch lediglich einen Anspruch aus Minderung von Fr. 7'000.– (anstatt der gel- tend gemachten Fr. 20'000.–) zu, weil der Gutachter die Sanierungskosten mit diesem Betrag bezifferte (Urk. 431 S. 259, Erw. 9.11.15.6). Betreffend Wasserin- filtration mangelhafte Schwimmbadabdichtung bejahte die Vorinstanz sodann ge-

- 15 - stützt auf das Gutachten zwar einen Mangel, welcher der Klägerin anzurechnen sei (Ur. 341 S. 265f., Erw. 9.16.2), kam im Weiteren jedoch zum Schluss, der Be- klagte habe sich nicht substanziiert zum Minderwert geäussert. Sodann habe der Beklagte nicht dargelegt, wann er die Mängel im Zusammenhang mit der Schwimmbadabdichtung gerügt und diesbezüglich Nachbesserung verlangt habe, weshalb die Vorinstanz einen Anspruch im Ergebnis verneinte (Urk. 431 S. 267f., Erw. 9.16.4.1f.). Auch wenn diese Forderungen abgewiesen respektive in weit ge- ringerem Umfang als geltend gemacht gutgeheissen wurden, waren die diesbe- züglich für die Erstellung des Gutachtens aufgewendeten Kosten nicht unnötig, of- fenbarte doch gerade dieses die durch die Klägerin verursachten Mängel. 7.3. Zusammenfassend erscheint es aufgrund der vorangehenden Erwä- gungen angemessen, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gestützt auf die §§ 64 Abs. 2 und 3 ZPO/ZH zu drei Viertel (damit 75 %) dem Beklagten und zu einem Viertel (25 %) der Klägerin aufzuerlegen. Entsprechend hat der Beklag- te der Klägerin eine auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen. Die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten "vollen Prozessentschädigung" von Fr. 53'000.– (Urk. 431 S. 281) blieb - wie bereits ausgeführt - unangefochten. Damit hat der Beklagte der Klägerin eine auf Fr. 26'500.– reduzierte Prozessent- schädigung zu bezahlen.

8. Die Klägerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe es versäumt, im Urteilsdispositiv festzuhalten, dass die ihr auferlegten Kosten mit den von ihr ge- leisteten Kostenvorschüssen von total Fr. 48'440.– abzurechnen seien (Urk. 430 S. 7 und 13f.). Mit dem Beklagten ist festzuhalten (Urk. 436 S. 8), dass unter der Ägide der ZPO/ZH die Verrechnung der einer Partei auferlegten Kosten mit den von dieser Partei geleisteten Kostenvorschüssen nicht explizit im Urteil festzuhal- ten war, denn dies ist eine Frage der Justizverwaltung. Die Kasse des Oberge- richts wird daher bezüglich beider Parteien die Verrechnung der von ihnen geleis- teten Vorschüsse mit den ihnen auferlegten Kosten von Amtes wegen vorneh- men.

- 16 -

9. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie Begehren der Klägerin braucht nicht mehr eingegangen zu werden. III.

1. Die Klägerin verlangt mit ihren Begehren, es seien die ihr von der Vorinstanz auferlegten Kosten von total Fr. 81'335.15 (Urk. 431 S. 283f., Disposi- tivziffern 4 bis 6) um Fr. 58'561.31 auf Fr. 22'773.84 zu reduzieren (Urk. 430 S. 2, Hauptantrag 1.a.). Weiter sei ihr eine Prozessentschädigung von Fr. 38'160.– zu- zusprechen (Urk. 430 S. 3, Hauptantrag 2.a.). Der Streitwert beträgt somit Fr. 96'721.31.

2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von §§ 4 Abs. 1 und 2 sowie 12 Abs. 1 und 2 der GebV OG auf (gerundet) Fr. 5'800.– festzusetzen. Die Klägerin obsiegt mit rund 70 % (Fr. 67'167.57 [Fr. 40'667.57 Reduktion Kosten plus Fr. 26'500.– Prozessentschädigung]). Damit sind die Kos- ten zu sieben Zehntel dem Beklagten und zu drei Zehntel der Klägerin aufzuerle- gen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Kosten werden mit dem von der Klägerin geleiste- ten Kostenvorschuss von Fr. 8'620.– verrechnet. Der Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin den geleisteten Vorschuss im Betrag von Fr. 4'060.– zu ersetzen.

3. Sodann hat der Beklagte der Klägerin für das Beschwerdeverfahren eine auf zwei Fünftel reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die volle Parteient- schädigung ist gestützt auf die §§ 4 Abs. 1 und 2 sowie 13 Abs. 1 und 2 Anw- GebV auf Fr. 3'600.– festzusetzen. Für die von der Klägerin eingereichte Replik (Urk. 441) ist kein Zuschlag geschuldet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV, notwendige Ein- gaben). Damit hat der Beklagte der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'440.– zu bezahlen.

- 17 - Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositivziffern 6 und 8 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 21. Mai 2014 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "6. Die übrigen Kosten werden der Klägerin zu einem Viertel und dem Beklagten zu drei Viertel auferlegt.

8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschä- digung von Fr. 26'500.– zu bezahlen." Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'800.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin zu drei Zehntel und dem Beklagten zu sieben Zehntel auferlegt. Die Kosten werden mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss (Fr. 8'620.–) verrech- net. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 4'060.– zu ersetzen.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'440.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 18 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 96'721.31. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Zürich, 12. März 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Blesi Keller versandt am: mc