RB140011

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB140011-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. iur. H. Meister und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil Beschluss und Urteil vom 27. Mai 2015 in Sachen A._____, lic. iur., Beschwerdeführer gegen B._____, Beschwerdegegnerin vertreten durch lic. iur. X._____ betreffend Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung / Prozessentschädi- gung Beschwerde gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 6. Februar 2014; Proz. CG130005 i.S. C._____ gegen B._____

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2010 machte der Beschwerdeführer namens und im Auftrag seines Klienten C._____ (fortan Kläger) durch Einreichung der Weisung des Friedensrichteramtes Steinmaur vom 14. Juni 2010 am Bezirksge- richt Dielsdorf (fortan Vorinstanz) eine Klage betreffend Ansprüche aus Persön- lichkeitsverletzung anhängig. Prozessual stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 1 und 3). Mit Beschluss vom 2. Dezember 2010 gewährte die Vorinstanz dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege. Sie bewilligte ihm den Beschwerdeführer als unentgeltlichen Rechtsvertreter (act. 12). Mit Urteil vom

31. Dezember 2011 hiess die Vorinstanz die Klage gut und verpflichtete die Be- klagte und Beschwerdegegnerin (fortan Beschwerdegegnerin) zur Leistung einer Prozessentschädigung von Fr. 9'800.– an den Beschwerdeführer (act. 35 Disp. Ziff. 6). Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 3. Mai 2012 Berufung (act. 39). Mit Beschluss vom 21. Februar 2013 hob das Obergericht das Urteil der Vorinstanz vom 23. Dezember 2011 auf und wies das Verfahren zur Er- gänzung und Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu- rück. Die Festsetzung der Parteientschädigung und die Verteilung der Prozess- kosten für das Berufungsverfahren wurden dem Endentscheid der Vorinstanz überlassen (act. 54 = 56 Disp. Ziff. 2 und 4). Nach Ergänzung des Verfahrens er- kannte die Vorinstanz am 6. Februar 2014 wiederum im Sinne des Klägers. Sie verpflichtete die Beschwerdegegnerin abermals zur Zahlung einer Prozessent- schädigung an den Beschwerdeführer in der Höhe von Fr. 9'800.– (act. 74 = 78/1 = 79 Disp. Ziff. 5). 1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer im eigenen Namen Beschwerde mit Eingabe vom 23. April 2014 sowie der noch innert der Be- schwerdefrist erfolgten Ergänzung vom 8. Mai 2014 (act. 77 und 82). Er beantragt die Aufhebung von Dispositiv Ziffer 5 des Urteils vom 6. Februar 2014 und die Rückweisung an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung. Eventualiter sei der Be-

- 3 - schwerdegegnerin für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'271.60 und für das erstinstanzliche Verfahren von Fr. 26'210.95 aufzuerle- gen (act. 77 S. 2 und act. 82 S. 2). Den mit Verfügung vom 30. April 2014 gefor- derten Kostenvorschuss leistete der Beschwerdeführer fristgerecht (act. 80 und 83). Mit Verfügung vom 13. Mai 2014 wurde der Beschwerdegegnerin Frist ange- setzt, um die Beschwerde zu beantworten. Diese Aufforderung erfolgte unter der Androhung, dass im Säumnisfalle das Verfahren ohne Beschwerdeantwort wei- tergeführt werde (act. 84 Disp. Ziff. 1). Die Frist ist ungenutzt verstrichen (vgl. Zu- stellnachweis act. 85). Die Beschwerdegegnerin hat sich somit nicht vernehmen lassen. Mit Eingabe vom 15. Mai 2014 hat die Beschwerdegegnerin das Urteil vom

6. Februar 2014 mit Berufung angefochten (Geschäfts-Nr. LB140038, act. 77; wobei anzumerken ist, dass sie sich in ihrer Berufungseingabe ebenfalls nicht zur Höhe der vorliegend in Frage stehenden Prozessentschädigung äusserte). Da der Entscheid im vorliegenden Beschwerdeverfahren vom Ausgang jenes Be- rufungsverfahrens abhängig ist, wurde das Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 3. Juli 2014 sistiert (act. 86). Mit Urteil vom 10. April 2015 in Geschäft-Nr. LB140038 hat die Kammer die Berufung abgewiesen und den Entscheid der Vor- instanz bestätigt, mit Ausnahme der Höhe der Prozessentschädigung gemäss Dispositiv Ziff. 5. Diesbezüglich wurde der Entscheid im vorliegenden Geschäft vorbehalten (act. 88 Disp. Ziff. 1). Der Grund für die Sistierung ist folglich entfal- len, weshalb die Sistierung mit heutigem Beschluss aufzuheben ist. Damit ist das Verfahren nun spruchreif. 2. 2.1. Das vorliegende Verfahren wurde noch unter der Herrschaft der alten (zür- cherischen) Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) anhängig gemacht (act. 1). Gemäss Art. 404 Abs. 1 der schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), die am 1. Januar 2011 in Kraft trat, hatte die Vorinstanz für ihr Verfahren das bisherige Verfahrens- recht anzuwenden, und zwar bis zu ihrem Endentscheid, d.h. auch für die Pro- zessphase nach der Rückweisung der Sache durch das Obergericht. Für das Be-

- 4 - schwerdeverfahren kommen hingegen die Bestimmungen der schweizerischen Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.2. Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei der Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, son- dern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides geht (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 2. Aufl., Art. 326 N 3). Bei Gutheissung der Beschwerde kann die Rechtsmittelinstanz neu entscheiden, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). 2.3. Die Vorinstanz verpflichtete die Beschwerdegegnerin, zur Bezahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 9'800.– an den Beschwerdeführer. Sie erwog hier- zu, dass entsprechend dem Verfahrensausgang die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig werde (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH; § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Da dem Kläger die unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden sei, sei die Beschwerdegegnerin in Anwendung von § 89 Abs. 1 ZPO/ZH zu verpflichten, die Prozessentschädigung für beide Instanzen direkt an seinen unentgeltlichen Rechtsvertreter zu leisten. Ausführungen zur Berechnung der Prozessentschädi- gung enthält der Entscheid nicht. 2.4. Der Beschwerdeführer rügt die unrichtige Rechtsanwendung und die offen- sichtliche unrichtige Feststellung des Sachverhalts, namentlich die unrichtige An- wendung der Bestimmungen Art. 122, Art. 104 ff. und Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 4, 11 und 13 der Zürcherischen Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV). Er bringt im Wesentlichen vor, bereits mit Urteil vom 23. Dezember 2011 sei die Pro- zessentschädigung auf Fr. 9'800.– festgesetzt worden. Nach dem Berufungsver- fahren, in welchem der Entscheid über die Entschädigungsfolgen der Vorinstanz überlassen wurde, sowie nach Ergänzung des Verfahrens habe die Vorinstanz die Klage abermals gutheissen. Es sei seinem Klienten, dem Kläger, sodann stets die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden. Im zweiten Entscheid der Vor- instanz sei die Entschädigung abermals auf Fr. 9'800.– festgesetzt worden. Für

- 5 - das Berufungsverfahren und die Verfahrensergänzung bei der ersten Instanz sei ihm – wohl versehentlich und ohne Einholung einer Honorarnote – keinerlei Ent- schädigung zugesprochen worden, obwohl er diese in seiner ergänzenden Einga- be bei der Vorinstanz vom 27. August 2013 geltend gemacht habe (act. 77 S. 3 ff.). 2.5. Vorab ist festzuhalten, dass auch die aktuell geltende Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 erst am 1. Januar 2011 und damit nach Anhängigmachung des Prozesses in Kraft trat. Nach § 25 dieser Verordnung gilt die bisherige Anwaltsgebührenverordnung, sofern auf das Verfahren – wie vorlie- gend (siehe Ziff. 2.1) – weiterhin die Bestimmungen des kantonalen Prozess- rechts Anwendung finden. Somit gelangt hier die Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) zur Anwendung. Ent- sprechend hatte die Vorinstanz für die Festsetzung der Prozessentschädigung die Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) sowie der Ver- ordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnw- GebV) anzuwenden. Folglich ist zu prüfen, ob diese verletzt wurden, und nicht die entsprechenden Bestimmungen in der schweizerischen Zivilprozessordnung so- wie in der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010. 2.6. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, dass sie vor dem Entscheid über die Entschädigung keine Honorarnote eingeholt hat. Obsiegt die unentgeltlich vertretene Partei, ist ihr (bzw. ihrem Vertreter) eine Entschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsge- bühren zu Lasten der Gegenpartei zuzusprechen (vgl. ZPO/ZH-FRANK/STRÄULI/ MESSMER, 3. Aufl., § 89 N 1). Bei der Festsetzung der Prozessentschädigung ist nicht relevant, ob der Anwalt der obsiegenden Partei als unentgeltlicher Rechts- vertreter bestellt wurde oder nicht. Die Einholung der Honorarnote ist im Rahmen der Festsetzung einer Prozessentschädigung, welche die Gegenpartei zu bezah- len hat, sodann nicht erforderlich (im Unterschied zur Entschädigung des unent- geltlichen Rechtsvertreters durch das Gericht, vgl. § 17 Abs. 1 aAnwGebV). Das Gericht hat die Entschädigung im Rahmen der Ansätze der Verordnung über die Anwaltsgebühren nach Ermessen festzusetzen (ZPO/ZH-FRANK/STRÄULI/MESS-

- 6 - MER, 3. Aufl., § 69 N 1 f.). Will eine Partei ihre Kostennote berücksichtig haben, kann sie dem Gericht bis zur Fällung des Entscheides ihre Rechnung vorlegen (§ 69 ZPO/ZH). Die eingereichte Kostennote dient dem Gericht insbesondere als Anhaltspunkt für den Zeitaufwand. Wird keine Rechnung eingereicht, hindert dies das Gericht aber nicht, den Entscheid zu fällen. Beispielsweise bietet der Umfang einer Eingabe ebenfalls einen Anhaltspunkt für den Zeitaufwand. Eine Aufforde- rung zur Rechnungsstellung war somit nicht erforderlich. Da auch ohne Kostennote entschieden werden durfte, handelt es sich bei den nunmehr eingereichten Honorarnoten um Noven, welche im Beschwerdeverfah- ren unbeachtet zu bleiben haben. 2.7. Dem Beschwerdeführer ist hingegen zuzustimmen, dass die Vorinstanz bei der Festsetzung der Höhe der Prozessentschädigung Recht verletzt hat. Sie hat die Prozessentschädigung im (zweiten) Urteil vom 6. Februar 2014 abermals auf den bereits im (ersten) Urteil vom 23. Dezember 2011 enthaltenen Betrag von Fr. 9'800.– festgesetzt. Mangels näherer Ausführungen in den Erwägungen muss somit davon ausgegangen werden, dass sie es unterlassen hat, die zusätzlichen Aufwendungen der Beantwortung des Rechtsmittels und der weiteren Eingaben in Anwendung von §§ 6 und 12 i.V.m. § 3 Abs. 5 aAnwGebV zu honorieren. Ent- sprechend ist der Entscheid über die Prozessentschädigung aufzuheben. Die Sa- che ist spruchreif, weshalb nunmehr neu darüber zu entscheiden ist. 2.8. Die Prozessentschädigung ist im vorliegenden Fall, wie unter Ziffer 2.5 aus- geführt, nach der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom

21. Juni 2006 (aAnwGebV) festzusetzen. In der (Haupt-)Sache handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Bei solchen bestimmt sich die Grundgebühr gemäss § 2 Abs. 2 und § 3 Abs. 5 aAnwGebV nach der Verantwor- tung, der Schwierigkeit des Falls und dem notwendigen Zeitaufwand. Sie beträgt in der Regel Fr. 1'400.– bis Fr. 16'000.–. Der Anspruch auf die Gebühr entsteht mit der Erstattung der Klagebegründung (§ 6 Abs. 1 aAnwGebV). Zur Grundge- bühr kommen sodann Zuschläge hinzu, namentlich für jede zusätzliche Verhand- lung bzw. jede Referentenaudienz sowie für jede weitere Rechtsschrift, wobei für jede der Voraussetzungen ein gesonderter Zuschlage berechnet werden kann.

- 7 - Der einzelne Zuschlag beträgt höchstens 50 % der Grundgebühr. Die Summe al- ler Zuschläge soll in der Regel die Höhe der festgesetzten Gebühr nicht überstei- gen (§ 6 Abs. 1 und 2 aAnwGebV). Für das Berufungsverfahren wird ein Drittel bis zwei Drittel der Grundgebühr berechnet (§ 12 Abs. 1 aAnwGebV). Vorliegend ist die Grundgebühr entsprechend der Verantwortung, der Schwierig- keit des Falles und des notwendigen Zeitaufwandes im unteren mittleren Bereich des Rahmens von Fr. 1'400.– bis Fr. 16'000.– festzusetzen, d.h. auf Fr. 7'000.–. Hinzu kommen Zuschläge für die Replik sowie für die Referentenaudienz im Um- fang von je 20 % der Grundgebühr. Damit ist die ursprüngliche Entschädigung von Fr. 9'800.– für die Begründung der Klage inklusive Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege samt Zuschläge für die Erarbeitung der Replik und die Teilnahme an der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung unter Beachtung der Verantwor- tung, der Schwierigkeit des Falles und des Zeitaufwandes des Beschwerdeführers angemessen. Die Entschädigung des ersten Teils des Verfahrens mit Fr. 9'800.– erscheint auch mit Blick auf die (unbeachtliche) Honorarnote des Beschwerdefüh- rers angemessen, wendete er für diesen Teil des Verfahrens offenbar rund 40 Stunden auf. Sodann ist die Entschädigung aufgrund des Rechtsmittelverfahrens zu erhöhen. Für das Berufungsverfahren wird ein Drittel bis zwei Drittel der Grundgebühr be- rechnet (§ 12 aAnwGebV). Die Berufungsantwort umfasst 10 Seiten, womit grundsätzlich von einem Zeitaufwand von 5 bis 10 Stunden auszugehen ist. Die Schwierigkeit lag im mittleren Bereich. Ausgehend von der genannten Grundge- bühr ist die Entschädigung für das Berufungsverfahren somit auf Fr. 3'500.– fest- zusetzen. Hinzu kommen in Anwendung von § 6 Abs. 1 lit. b und c aAnwGebV Zuschläge für die zur Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens geforderte Rechtsschrift vom 27. August 2013 (act. 60), die Beweiseingabe zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 64 und 65/1-2) sowie die unaufgeforderte Stellungnahme vom

31. Oktober 2013 (act. 68). Die Rechtsschrift vom 27. August 2013 umfasst 17 Seiten (act. 60). Dennoch rechtfertigt es sich, diese Eingabe im selben Umfang wie die Replik, d.h. mit einem Zuschlag von 20 %, zu entschädigen. Zu beachten

- 8 - ist nämlich, dass es hierbei um die nachträgliche Substantiierung der klägerischen Vorbringen handelt. Es wäre die Pflicht des Klägers bzw. des Beschwerdeführers gewesen, bereits von sich aus den Sachverhalt klar, bestimmt und vollständig vorzutragen. Der Zuschlag für die von der Vorinstanz geforderte Eingabe betref- fend Beweismittel zur unentgeltlichen Rechtspflege ist auf 5 % festzusetzen. Die 7 Seiten umfassende Eingabe vom 31. Oktober 2013 zur Wahrung des rechtli- chen Gehörs führt sodann zu einem Zuschlag von 15 % der Grundgebühr. Insgesamt ist die Entschädigung des Beschwerdeführers somit auf Fr. 16'100.– festzusetzen. Einen Mehrwertsteuerzuschlag hat der Beschwerdeführer nicht ver- langt (vgl. act. 1, act. 21, act. 51, act. 60). Deshalb ist ihm ein solcher auch nicht zuzusprechen (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 über die Mehrwertsteuer, S. 3). Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Der vorinstanzli- che Entscheid ist dahingehend anzupassen, dass die Beschwerdegegnerin ver- pflichtet wird, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung im Betrag von Fr. 16'100.– zu bezahlen. 3. Der Beschwerdeführer verlangte mit der Beschwerde die Erhöhung der Prozess- entschädigung um Fr. 20'682.55 (Fr. 4'271.60 zuzüglich Fr. 26'210.95 abzüglich der bereits zugesprochenen Fr. 9'800.–). Er obsiegt im Umfang von Fr. 6'300.– (Fr. 16'100.– abzüglich Fr. 9'800.–) und damit zu rund 1/3. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung § 2 und 4 GebV OG auf Fr. 2'500.– festzu- setzen. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Kosten somit zu 2/3, d.h. im Betrag von Fr. 1'670.–, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Da die Be- schwerdegegnerin keine Beschwerdeantwort einreichte und sich folglich mit dem vorinstanzlichen Entscheid über die Prozessentschädigung nicht identifizierte, sind ihr auch keine Kosten aufzuerlegen. Vielmehr sind die Kosten unter diesen Umständen zu 1/3, d.h. im Betrag von Fr. 830.–, auf die Gerichtskasse zu neh- men.

- 9 - Eine Parteientschädigung ist dem Beschwerdeführer bereits deshalb nicht zuzu- sprechen, weil er mehrheitlich unterliegt. Hinzu kommt, dass es an einer gesetzli- chen Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung aus der Staats- kasse fehlt. Der Beschwerdegegnerin ist sodann keine Parteientschädigung zu- zusprechen, weil sie sich am Verfahren nicht beteiligt hat. Es wird beschlossen:

1. Die Sistierung des Verfahrens wird aufgehoben.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 6. Februar 2014 aufge- hoben und durch folgende Fassung ersetzt: "5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Klägers eine Prozessentschädigung von Fr. 16'100.– zu bezahlen und dem Kläger die Weisungskosten von Fr. 420.– zu ersetzen."

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden im Umfang von Fr. 1'670.– dem Beschwerdeführer auferlegt und mit seinem Kostenvor- schuss verrechnet. Im Mehrumfang von Fr. 830.– werden die Kosten auf die Gerichtskasse genommen. In diesem Umfang wird der Kostenvorschuss dem Beschwerdeführer zurückerstattet.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Dielsdorf und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

- 10 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 20'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Weil versandt am: