RB130025

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB130025-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunzi- ker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiber lic. iur. A. Baumgartner Urteil vom 11. Juli 2013 in Sachen A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ betreffend Forderung (Sicherheit für die Parteientschädigung, Frist Klageantwort), Kostenfolge Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen, Abteilung, vom 21. Mai 2013 (CG120026)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Die Vorinstanz hat am 21. Mai 2013 das Folgende beschlossen (Urk. 2 S. 17 f.): " 1. Die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit der Beklagten wird ab- gewiesen.

2. Der Antrag der Beklagten auf Sistierung des Verfahrens Nr. CG120026-G bis zum Abschluss des bundesanwaltschaftlichen Untersuchungsverfahrens DIR.12.0003 wird abgewiesen.

3. Der Antrag der Beklagten auf Einholung einer aktuellen Anwalts- vollmacht des klägerischen Rechtsvertreters sowie einer notariell beglaubigten Wohnsitzbestätigung des Klägers wird abgewiesen.

4. Der Antrag der Beklagten auf Erhöhung des Kostenvorschusses für die mutmasslichen Gerichtskosten wird abgewiesen.

5. Der Antrag der Beklagten auf Neuansetzung einer Frist von 80 Ta- gen zur Erstattung der Klageantwort wird abgewiesen.

6. Der Antrag der Beklagten auf Nichteintreten "auf das Rechtsbegeh- ren aufgrund Rechtsschutzinteresses des Beklagten" wird abge- wiesen.

7. Auf den Antrag der Beklagten, dass dem hiesigen Gericht Einsicht in die bundesanwaltschaftlichen Strafuntersuchungsakten zu ge- währen respektive das fragliche Aktienzertifikat C._____ Ltd. von der Bundesanwaltschaft bis zum Abschluss der Untersuchung wie- der zu den Akten zu legen und diesem Begehren aufschiebende Wirkung zu gewähren sei, wird nicht eingetreten.

8. Die Gerichtskosten für diesen Entscheid werden auf CHF 1'400.– festgesetzt und der Beklagten auferlegt.

9. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger gegen Emp- fangsschein, an die Beklagte als Gerichtsurkunde.

11. Dieser Entscheid ist rechtskräftig (Art. 325 Abs. 1 ZPO). Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden, in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen oder wenn ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. In der Be- schwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. All- fällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen."

- 3 -

b) D._____ nahm für die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) diesen Beschluss am 23. Mai 2013 in Empfang (vgl. Urk. 4/33/2).

c) Mit Eingabe vom 18. Juni 2011 (gleichentags zur Post gegeben) erhob die Beklagte mit den folgenden Anträgen Beschwerde gegen vorgenannten Be- schluss (Urk. 1 S. 2): " 1. Es sei Ziff. 4 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und es sei der Kläger zu verpflichten, für die Parteientschädigung der Beklag- ten angemessen Sicherheit zu leisten.

2. Es sei Ziff. 5 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und es sei der Beklagten erneut Frist zur Einreichung der Klageantwort anzu- setzen.

3. Es sei der Beklagten erneut Frist zur Stellungnahme zu den Einga- ben des Klägers vom 5. und 8. März 2013 (act. 26 und 27) anzu- setzen.

4. Es sei der Kostenentscheid gemäss Ziff. 8 des angefochtenen Ent- scheids aufzuheben.

5. Eventualiter sei der Zirkulationsbeschluss des BG Meilen vom

21. Mai 2013 betreffend die angefochtenen Punkte aufzuheben und die Sache an das BG Meilen zur erneuten Beurteilung zurück- zuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klä- gers."

2. a) Wird eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Be- schwerdefrist zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Unter der prozessleitenden Verfügung versteht man die im Rahmen der formellen und materiellen Prozessleitung ergehende gerichtliche Anordnung, die von verhältnismässig unbedeutenden Massnahmen wie etwa der Festsetzung des Sitzungstermins zu einschneidenden Anordnungen, z.B. der Verweigerung des Kostenerlasses, reicht (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenber- ger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2013, Art. 124 N 4). Die formelle Prozessleitung regelt den äusse- ren Gang des Verfahrens, so zum Beispiel die Sistierungen, die Ansetzung, Ver- längerung und Abnahme von Fristen sowie das Einfordern von Kostenvorschüs- sen und Sicherheitsleistungen (Kaufmann, in: Brunner/Gasser/

- 4 - Schwander, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/St. Gallen 2011, Art. 124 N 5 m.w.H.; Staehelin, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 124 N 3). Wird ein Zwischenentscheid angefochten, ist das Rechtsmittel (Berufung bzw. Beschwerde) bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO; Art. 321 Abs. 1 i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO). Der Zwischenentscheid ist selbstständig anzufechten; eine spätere Anfechtung zusammen mit dem Endentscheid ist ausgeschlossen (Art. 237 Abs. 2 ZPO). Das Gericht kann einen Zwischenentscheid treffen, wenn durch abweichende ober- instanzliche Beurteilung sofort ein Endentscheid herbeigeführt und so ein bedeu- tender Zeit- oder Kostenaufwand gespart werden kann (Art. 237 Abs. 1 ZPO). Der Hauptanwendungsfall des Prozesszwischenentscheides ist der Entscheid, mit welchem das erstinstanzliche Gericht eine Unzuständigkeitseinrede abweist und damit seine örtliche oder sachliche Zuständigkeit bejaht (Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 308 N 28 m.w.H.; vgl. dazu auch Art. 92 BGG).

b) Die Vorinstanz belehrte im angefochtenen Beschluss eine 30-tägige Frist zur Erhebung der Beschwerde (Urk. 2 S. 18 Dispositivziffer 11). Ihr ist dabei ent- gangen, dass einzig Dispositivziffer 1 ein Prozesszwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO darstellt (vgl. dazu die Erwägungen in Urk. 2 S. 16 Ziff. 9.1.2 zur diesbezüglichen Kostenverteilung in Dispositivziffer 8). Die Dispositivziffern 2 bis 7 stellen jedoch prozessleitende Entscheide dar, bei denen die Beschwerdefrist lediglich zehn Tage beträgt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Da die Beschwerde erst am

18. Juni 2013 zur Post gebracht wurde, ist sie betreffend die angefochtenen Dis- positivziffern 4 und 5 als verspätet zu betrachten; die zehntägige Beschwerdefrist lief bereits am 3. Juni 2013 ab (vgl. Urk. 4/33/2).

c) ca) Einer Partei, welche sich auf eine unzutreffende Rechtsmittelbeleh- rung verliess und verlassen durfte, darf daraus kein Nachteil erwachsen. Aller- dings geniesst nur Vertrauensschutz, wer die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbeleh- rung nicht kennt und sie auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erken- nen können. Es besteht kein Anspruch auf Vertrauensschutz, wenn der Mangel

- 5 - für die Rechtssuchenden bzw. ihren Rechtsvertreter schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung ersichtlich ist. Dagegen wird nicht ver- langt, dass neben den Gesetzestexten auch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachgeschlagen wird. Dies gilt nicht nur für das Verfahren vor Bun- desgericht, sondern auch für das kantonale Verfahren (Urteil des Bundesgerichts 6B_935/2009 vom 23. Februar 2010 E. 7.2 m.w.H.). Wann der Prozesspartei, die sich auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, eine als grob zu wertende Unsorgfalt vorzuwerfen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und nach ihren Rechtskenntnissen. Ist sie rechtsunkundig und auch nicht rechtskundig vertreten, darf sie nicht der anwaltlich vertretenen Partei gleichgestellt werden, es sei denn, sie verfüge namentlich aus früheren Verfahren über entsprechende Erfahrungen. Eine Überprüfung der in der Rechtsmittelbelehrung enthaltenen Angaben kann von einer Prozesspartei im Üb- rigen nur verlangt werden, wenn diese über die Kenntnisse verfügt, die es ihr überhaupt ermöglichen, die massgebende Gesetzesbestimmung ausfindig zu machen und gegebenenfalls auszulegen (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.2 S. 376 f. m.w.H.; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 6B_295/2011 vom 26. August 2011 E. 1.3). cb) Der Beklagten musste bewusst sein, dass vorliegend die Beschwerde- frist lediglich zehn Tage beträgt, focht sie doch im vorinstanzlichen Verfahren be- reits einmal innert Frist (Urk. 4/11 S. 2 Ziff. 1 lit. b) eine Verfügung betreffend die Fristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 4/4, Urk. 4/11). In der damals angefochtenen Verfügung belehrte die Vorinstanz zu Recht die Be- schwerdefrist von zehn Tagen (Urk. 4/11/4 S. 3 Dispositivziffer 4). Die Beklagte hätte demnach aufgrund ihrer Vorkenntnisse aus dem vorinstanzlichen Verfahren und mit einem Blick auf den Gesetzeswortlaut von Art. 321 Abs. 2 ZPO erkennen müssen, dass die Beschwerdefrist in Bezug auf die angefochtenen Dispositivzif- fern 4 und 5, welche beide prozessleitende Entscheide darstellen, lediglich zehn und nicht 30 Tage beträgt. Dass die Beklagte Gesetzeskenntnis hat, zeigt sich zudem dadurch, dass sie in der Beschwerdeschrift darlegt, gemäss Art. 103 ZPO seien Entscheide über die Leistung von Kostenvorschüssen und aufgrund

- 6 - Art. 110 ZPO Kostenentscheide mit Beschwerde selbstständig anfechtbar (Urk. 1 S. 3). Sodann führt sie unter Berufung auf Art. 319 lit. b ZPO aus, dass die Be- schwerde in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen zulässig sei, oder wenn ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohe (Urk. 1 S. 3). Dies zeigt auf, dass die Beklagte über genügend Prozesserfahrung verfügt, um in der Schweize- rischen Zivilprozessordnung die einschlägigen Artikel aufzufinden. Zusätzlich zi- tiert die Beklagte auch mehrmals verschiedene Stellen des durch Thomas Sutter- Somm, Franz Hasenböhler und Christoph Leuenberger herausgegebenen Kom- mentars zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Urk. 1 S. 3, 5 und 8), was zu- sätzlich auf gewisse Rechtskenntnisse hinweist. Die Beklagte hätte somit die Un- richtigkeit der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung bei gebührender Aufmerk- samkeit erkennen können, weshalb der Vertrauensschutz vorliegend keine An- wendung findet.

d) Auf die Beschwerde betreffend die Dispositivziffern 4 und 5 ist daher nicht einzutreten. Im Übrigen wäre der Beschwerde gegen die Dispositivziffern 4 und 5 ohnehin kein Erfolg beschieden gewesen: Die Beklagte begründete die Erhöhung der Prozesskaution ausschliesslich mit der Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung (Urk. 4/14 S. 6 N 14 und N 16). Mit ihren neuen Vorbringen betreffend Umtriebs- entschädigung (Urk. 1 S. 7) ist sie nicht zu hören (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Solange die Beklagte den Beizug eines Rechtsvertreters aber lediglich in Aussicht stellt, ist keine Gefährdung der Parteientschädigung und kein nicht leicht wiedergutzuma- chender Nachteil (Art. 319 lit. b Abs. 2 ZPO) auszumachen. Damit ist aber auch dem Antrag auf Neuansetzung der Frist zur Erstattung der Klageantwort der Bo- den entzogen, zumal die Beklagte eine Klageantwort einreichte (Urk. 4/14), die Vorinstanz die Parteien am 11. Januar 2013 ausdrücklich auf die laufende Frist zur Ergänzung der Klageantwort hinwies (Urk. 4/16) und die Beklagte bis Fristab- lauf keinen Rechtsvertreter beizog. Zudem ist auch eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs wegen angeblicher Nicht-Zustellung von Stellungnahmen des Klä- gers (Beschwerdeantrag Ziffer 3) zu verneinen (vgl. Erw. 4).

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3. a) Die Beklagte beantragt ferner, dass Dispositivziffer 8 des angefochte- nen Beschlusses aufzuheben und die Verteilung der Prozesskosten bis zum Ent- scheid über die Sache aufzuschieben sei (Urk. 1 S. 8 f.).

b) Bei Zwischenentscheiden liegt es gemäss Art. 104 Abs. 2 ZPO im Ermes- sen des Gerichts, ob im Zwischenentscheid über die bisher entstandenen Pro- zesskosten entschieden wird oder nicht (Rüegg, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 104 N 5; Schmid, in: Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, Art. 104 N 3). Eine Verteilung der Prozesskosten bereits im Zwischenentscheid dürfte sich namentlich dann rechtfertigen, wenn das Gericht über gewichtige strittige Punkte im Zwischenent- scheid entschieden hat (Fischer, in: Stämpflis Handkommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung (ZPO), Bern 2010, Art. 104 N 5 m.w.H.). Wie bereits ausgeführt, ist als Hauptanwendungsfall des Zwischenentscheides der Entscheid zu betrachten, mit welchem das erstinstanzliche Gericht eine Unzuständigkeits- einrede abweist. Es lag daher sehr wohl im Ermessen der Vorinstanz, in Bezug auf den von ihr gefällten Zwischenentscheid die Prozesskosten festzusetzen und zu verteilen. Eine diesbezügliche Kostenverteilung erscheint zudem sinnvoll, da bei einem allfälligen abweichenden Entscheid der Rechtsmittelinstanz diese auch über die Prozesskosten des (abgeschlossenen) erstinstanzlichen Verfahrens be- finden wird (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO; Schmid, in: Oberhammer, a.a.O., Art. 104 N 3).

c) Unzulässig ist es, für prozessleitende Verfügungen eine separate Kosten- und Entschädigungsregelung zu treffen (Schmid, in: Oberhammer, a.a.O., Art. 104 N 4). Da es sich bei Dispositivziffer 1 jedoch klarerweise um einen Zwi- schenentscheid handelt und da bei einem kostenpflichtigen Zwischenentscheid al- le bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Prozesskosten verteilt werden, spielt dies vorliegend keine Rolle. Die Vorinstanz durfte daher der betreffend ihre Unzu- ständigkeitseinrede und prozessualen Anträge unterliegenden Beklagten die bis anhin entstandenen Prozesskosten vollständig auferlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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d) Damit erweist sich die Beschwerde gegen Dispositivziffer 8 des angefoch- tenen Beschlusses als offensichtlich unbegründet. Es kann daher davon abgese- hen werden, eine Beschwerdeantwort des Klägers und Beschwerdegegners (fort- an Kläger) oder eine Stellungnahme der Vorinstanz einzuholen (Art. 322 ZPO, Art. 324 ZPO).

4. a) Die Beklagte rügt sodann, ihr seien zwei Urkunden (Urk. 4/26 und 4/27) nicht zugestellt worden, was eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs darstelle (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3 und S. 9).

b) ba) Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen und strafrechtliche Anklagen) haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffen- gleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereich- ten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, un- abhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthal- ten. Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht (BGE 138 I 484 E. 2.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_736/2012 vom 30. Mai 2013 E. 3.1 m.w.H.). bb) Art. 138 Abs. 3 ZPO begründet die so genannte "Zustellungsfiktion". Für deren Anwendung verlangt die Rechtsprechung, dass der Adressat mit einer "ge- wissen Wahrscheinlichkeit" annehmen kann bzw. damit "rechnen muss", dass ihm ein behördlicher Akt zugestellt wird (Urteil des Bundesgerichts 2C_988/2012 vom

19. Februar 2013 E. 3.1 m.w.H.).

c) Die Vorinstanz versuchte, die Doppel der Urk. 4/26, 4/27, 4/28/89 und 4/29 mit Sendung vom 25. April 2013 der Beklagten zuzustellen (Urk. 4/30 f.). Gemäss Sendungsinformationen der Schweizerischen Post wurde die Beklagte am 26. April 2013 um 06.59 Uhr per Postfach über diese Sendung avisiert (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2C_128/2012 vom 29. Mai 2012 E. 2.2 m.w.H.). Da die Sendung innert der siebentägigen Frist nicht abgeholt wurde, schickte die Post sie am 4. Mai 2013 an die Vorinstanz zurück, wo sie am 6. Mai 2013 eintraf

- 9 - (vgl. Urk. 4/31). Nachdem die Beklagte bis am 26. April 2013 schon diverse Sen- dungen der Vorinstanz entgegengenommen hatte (Urk. 4/5/2, 4/10/2 und 4/17/2) musste sie mit weiteren Zustellungen von Seiten des Gerichts rechnen, insbeson- dere auch, da vor Erstinstanz bis anhin noch kein Endentscheid ergangen war. Gemäss Art. 138 Abs. 1 lit. a ZPO gelten die Urk. 4/26 und 4/27 somit am 3. Mai 2013 als zugestellt, weshalb keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt.

d) Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

5. a) Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und gestützt auf § 1 lit. b, § 2, § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG vom 8. September 2010 auf Fr. 800.– festzusetzen.

b) Mangels wesentlicher Umtriebe ist dem Kläger für das Beschwerdever- fahren keine Entschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Entscheidgebühr des Beschwerdeverfahrens wird auf Fr. 800.– festge- setzt.

3. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beklagten aufer- legt.

4. Dem Kläger wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage je eines Doppels der Urk. 1 und 3, sowie an das Bezirksgericht Meilen, Abteilung, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

- 10 - 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt- sache beträgt Fr. 147'854.30. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 11. Juli 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Dr. R. Klopfer lic. iur. A. Baumgartner versandt am: mc