RB120021

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB120021-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Urteil vom 8. Juni 2012 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Dr. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung (Fristwiederherstellung) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Hinwil vom

3. Mai 2012 (CG110007)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Am 9. Dezember 2010 hatte der Kläger gegen den Beklagten ei- ne Forderungsklage über EUR 1.1 Mio. nebst Zins beim Bezirksgericht Dietikon erhoben (Vi-Urk. 7/1). Dieses hatte mit Beschluss vom 25. Februar 2011 die Kla- ge an die Vorinstanz überwiesen (Vi-Urk. 7/13).

b) Am 24. Oktober 2011 setzte die Vorinstanz dem Kläger eine Frist von 20 Tagen für die Replik an (Vi-Urk. 17). Innert dieser Frist ersuchte der Kläger am

10. November 2011 um eine Fristerstreckung bis 15. Dezember 2011 (Vi-Urk. 20). Mit Verfügung vom 11. November 2011 wurde die Frist (nur) bis zum 5. Dezem- ber 2011 erstreckt (Vi-Urk. 20, Vi-Prot. S. 5). Am 2. Dezember 2011 ersuchte der Kläger per Telefax um eine Fristerstreckung bis 15. Dezember 2011 (Vi-Urk. 24); gleichentags erkundigte sich eine Mitarbeiterin des klägerischen Rechtsvertreters telefonisch beim Gericht, ob die Fristerstreckung bewilligt werden könne, worauf ihr beschieden wurde, dass die gewünschte Fristerstreckung gewährt werde, un- ter der Voraussetzung, dass das Original des Fristerstreckungsgesuchs spätes- tens bis am 5. Dezember 2011 der Vorinstanz eingereicht werde (Vi-Prot. S. 5). Dieses Original-Fristreckungsgesuch ging am 8. Dezember 2011 bei der Vo- rinstanz ein (Poststempel 7. Dezember 2011; Vi-Urk. 25), ebenso die Replik (Vi- Urk. 26). Am 12. Dezember 2011 stellte der Kläger ein Gesuch um Wiederherstel- lung der Frist für die Replik (Vi-Urk. 28). Mit Beschluss vom 3. Mai 2012 (Urk. Vi- Urk. 34 = Urk. 2) wies die Vorinstanz das Fristwiederherstellungsgesuch des Klä- gers ab (Disp.-Ziff. 1) und wies dessen Replik samt Beilagen aus dem Recht (Disp.-Ziff. 2 ).

b) Hiergegen hat der Kläger am 16. Mai 2012 (Vi-Urk. 35) fristgerecht Be- schwerde erhoben und stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2): "1. Die Frist zur Einreichung der Replikschrift sei wiederherzustellen und die am 7. Dezember 2011 eingereichte Replikschrift sei zu den Akten zu erkennen.

- 3 -

2. Eventuell: Der Beschluss des Bezirksgerichts Hinwil vom 3. Mai 2012 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

– unter Kosten- und Entschädigungsfolge –"

c) Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

2. a) Am 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessord- nung (ZPO) in Kraft getreten. Gemäss deren Übergangsbestimmungen war das vorinstanzliche Verfahren nach den bisherigen zürcherischen Zivilprozessgeset- zen (ZPO/ZH und GVG/ZH) zu führen, während für die Zulässigkeit und das Ver- fahren von Rechtsmitteln, mithin auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren, das neue Recht zur Anwendung kommt (Art. 404 f. ZPO).

b) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung, N 15 zu Art. 321 ZPO), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzel- nen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat Bestand.

3. a) Die Vorinstanz hat erwogen, der Kläger habe mit Telefax-Eingabe vom 2. Dezember 2011 um eine Erstreckung der am 5. Dezember 2011 ablau- fenden Frist für die Erstattung der Replik ersucht; obwohl darauf hingewiesen, dass das Original des Fristerstreckungsgesuchs spätestens bis am 5. Dezember 2011 dem Gericht eingereicht werden müsse, habe der Kläger dieses erst am 7. Dezember 2011 zur Post gegeben (Urk. 2 S. 2, S. 5). Diese tatsächlichen Fest- stellungen sind ungerügt geblieben (Urk. 1). Die Vorinstanz erwog weiter, eine Eingabe per Telefax stelle keine rechtswirksame Prozesshandlung dar, weil es an der erforderlichen Original-Unterschrift fehle. Entgegen dem Kläger und auch ent- gegen dem Kassationsgericht sei in Fällen wie dem vorliegenden, wo eine Einga- be im vollen Bewusstsein um den Mangel der fehlenden Original-Unterschrift ge-

- 4 - tätigt werde, keine Nachfrist im Sinne von § 131 Abs. 2 GVG/ZH anzusetzen. Das Fristerstreckungsgesuch sei daher verspätet und die Replik, da diese nicht fristge- recht erfolgte, aus dem Recht zu weisen (Urk. 2 S. 5-7).

b) Der Kläger macht in seiner Beschwerde geltend, der dem Telefax an- haftende Mangel der eigenhändigen Original-Unterschrift könne durch das Anset- zen einer Nachfrist gemäss § 131 Abs. 2 GVG/ZH geheilt werden, was sich aber vorliegend erübrige, da die Replik bereits eingereicht worden sei (Urk. 1 S. 6).

c) Eingaben an das Gericht sind zu unterzeichnen (§ 131 Abs. 1 GVG/ZH; im neuen Recht: Art. 130 Abs. 1 ZPO). Eine Eingabe per Telefax enthält keine gültige, eigenhändige Unterschrift (sondern – naturgemäss – nur die Kopie einer solchen). Für den Mangel einer fehlenden Unterschrift sieht § 131 Abs. 2 GVG/ZH (im neuen Recht: Art. 132 Abs. 1 ZPO) zwar vor, dass eine Nachfrist zur Verbes- serung anzusetzen ist. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die- se Bestimmung jedoch auf eine versehentlich fehlende Unterschrift zugeschnitten, wogegen bei Benutzung eines Telefaxgerätes der Absender weiss, dass keine ei- genhändige Unterzeichnung vorliegt, mithin bewusst auf eine solche verzichtet; daher kann eine Eingabe nicht gültig per Telefax eingereicht werden (BGE 121 II 252 ff. Erw. 4). Zwar hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich seine langjäh- rige Praxis noch kurz vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts geändert (ZR 109/2010 Nr. 65; mit abweichender Minderheitsmeinung), doch ist eine sol- che Praxisänderung für das (alte) zürcherische Recht aus Gründen der Rechtssi- cherheit abzulehnen (vgl. a.a.O., Minderheitsmeinung) und ist auch bis anhin eine Praxisänderung des Bundesgerichts für den Bereich der ZPO nicht auszumachen (zuletzt BGE 1B_537/2011 vom 16. November 2011). Damit erweist sich der vo- rinstanzliche Entscheid, wonach das Fristerstreckungsgesuch und die Replik ver- spätet erfolgt sind, als korrekt und die gegen Dispositiv-Ziffer 1 des angefochte- nen Beschlusses erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

4. a) Nachdem die Vorinstanz zum Schluss gekommen war, dass das Fristerstreckungsgesuch und die Replik nicht innert Frist erfolgt seien, prüfte sie das Gesuch des Klägers um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Rep- lik. Sie kam dabei zum Schluss, es liege ein grobes Verschulden der klagenden

- 5 - Partei vor, weshalb mangels Einwilligung des Beklagten das Wiederherstellungs- gesuch abzuweisen sei (Urk. 2 S. 7-9).

b) Gemäss Art. 149 ZPO steht gegen einen Entscheid über die Wieder- herstellung einer Frist kein Rechtsmittel zur Verfügung (so schon die Vorinstanz, Urk. 2 S. 9). Der Kläger anerkennt dies zwar, macht jedoch geltend, unter dem auf das vorinstanzliche Verfahren anwendbaren alten zürcherischen Prozessrecht hätte gegen diesen Entscheid die (kantonale) Nichtigkeitsbeschwerde offen ge- standen; die sofortige Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts dürfe nicht dazu führen, dass die Verfahrensposition einer Partei verschlechtert werde, was aber der Fall wäre, wenn er nun kein Rechtsmittel ergreifen könnte. Dies wäre vorlie- gend umso stossender, weil unter dem neuen Recht nach Art. 223 Abs. 1 ZPO bei einer versäumten Frist eine Nachfrist anzusetzen wäre (Urk. 1 S. 2 f.).

c) Dass das neue Recht die Verfahrensposition einer Partei im bisher (un- ter altem Recht) geführten Verfahren nicht verschlechtern soll (Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, N 16 ff. zu Art. 404), ist als allgemeiner Verfahrensgrundsatz zu verstehen. Ob ein (prozessleitender) Entscheid von einer Rechtsmittelinstanz überprüft werden kann oder nicht, hat aber keinen Einfluss auf die Position der Parteien im Verfahren vor der betreffenden Instanz. Gemäss der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für Rechts- mittel gegen nach dem 1. Januar 2011 eröffnete Entscheide – ein solcher liegt hier vor – das neue Recht; Ausnahmen sind vom Gesetz nicht vorgesehen. Dem- nach steht, wie erwähnt, gegen den Entscheid über die Fristwiederherstellung kein Rechtsmittel offen (Art. 149 ZPO). Auf die Beschwerde gegen Dispositiv- Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses ist daher nicht einzutreten.

5. a) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangs- gemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

b) Dem Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfah- ren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).

- 6 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt.

3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Kläger auferlegt.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines Doppels von Urk. 1, sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 1'320'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 7 - Zürich, 8. Juni 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Dr. R. Klopfer lic. iur. F. Rieke versandt am: mc