RA130009

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RA130009-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus Beschluss und Urteil vom 9. Oktober 2013 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt X._____ gegen Bezirksgericht Dietikon, Beschwerdegegnerin betreffend Unentgeltliche Rechtspflege (Arbeitsrechtliche Forderung) Beschwerde gegen eine Verfügung des Arbeitsgerichtes Dietikon vom

18. Juli 2013 (AN130001-M)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Eingabe vom 12. Februar 2013 reichte der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) bei der Vorinstanz (Beschwerdegegnerin) eine Klage gegen die B._____ AG (fortan B._____) auf Bezahlung von Fr. 217'662.87 nebst Zins ein und stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung eines un- entgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk. 2). Mit Beschluss vom 21. März 2013 mach- te die Vorinstanz die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege von der Bedin- gung abhängig, dass der Kläger eine Abtretungserklärung beibringe, wonach er die ihm allenfalls zugesprochene Forderung gegen die B._____ mit Fälligkeit im Zeitpunkt der Rechtskraft des Endentscheides dem Kanton Zürich abtrete und zwar maximal bis zur Höhe der Summe bestehend aus den dem Kläger auferleg- ten Gerichtskosten sowie dem Honorar, das die Gerichtskasse dem unentgeltli- chen Rechtsvertreter des Klägers zu bezahlen habe (Urk. 5 S. 3). Der Kläger reichte vor Vorinstanz innert der gesetzten Frist die Abtretungserklärung ein (Urk. 9).

2. Mit Verfügung und Urteil vom 18. Juli 2013 wurde die Klage vollumfänglich gutgeheissen, die Gerichtskosten wurden der B._____ auferlegt und sie wurde verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen (Urk. 29 S. 4). Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde als gegenstandslos geworden abgeschrie- ben. Als Begründung hierfür wurde angegeben, dass der Kläger ausgangsge- mäss weder kosten- noch entschädigungspflichtig geworden sei. Weiter wurde ausgeführt, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht habe, dass die B._____ zahlungsunfähig sei, weshalb sich die Frage nach der Zahlung der zuge- sprochenen Parteientschädigung aus der Gerichtskasse im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZPO nicht stelle (Urk. 29 S. 2).

3. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort bei der Vorinstanz kann verzich- tet werden (Art. 324 ZPO).

- 3 - II.

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.

2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 ZPO). Der im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege gel- tende Untersuchungsgrundsatz ändert daran nichts (vgl. BGer 5A_405/2011 vom

26. September 2011, E. 4.5). Ausnahmen davon bestehen nach Ansicht der urtei- lenden Kammer keine.

3. Der Kläger macht geltend, dass die Vorinstanz vorliegend über das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung trotz Auferlegung der Prozesskosten an die Gegenpartei hätte entscheiden müssen, weil ein unentgeltlicher Rechtsbei- stand aus der Staatskasse zu entschädigen sei, falls die Gegenpartei für die Par- teientschädigung nicht mit Erfolg belangt werden könne (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Da vorliegend die Zahlungsfähigkeit der B._____ im Urteilszeitpunkt nicht festgestan- den sei, hätte über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung und über die Entschädigung im Falle der Uneinbringlichkeit entschieden werden müssen. In der Zwischenzeit habe sich ergeben, dass die Parteientschädigung bei der B._____ voraussichtlich uneinbringlich sein werde. Die B._____ verfüge weder über Organe, Büros, noch über eine Revisionsstelle. Am 2. August 2013 seien im Handelsregister zudem zwei Konkursandrohungen publiziert worden (Urk. 32/7- 9). Neue Tatsachen und Beweismittel seien im Beschwerdeverfahren zwar aus- geschlossen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs würde jedoch eine Aus-

- 4 - nahme davon rechtfertigen. Im vorliegenden Fall habe die Vorinstanz seinen An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihm vor ihrem Entscheid nicht die Möglichkeit gegeben habe, sich zur Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung bzw. zur Zahlungsfähigkeit der B._____ zu äussern. Im Zeitpunkt des vor- instanzlichen Entscheids vom 18. Juli 2013 habe er keine Kenntnis über die Sol- venz der B._____ gehabt, weshalb die Geltendmachung der Zahlungsunfähigkeit der B._____ vor Vorinstanz gar nicht möglich gewesen sei (Urk. 28 S. 5 ff.).

4. Da der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren vollumfänglich obsiegt hat und deshalb nicht entschädigungspflichtig geworden ist, ist zwar sein Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos geworden, nicht hingegen sein Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Das Gericht hat über das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- standes auch dann zu entscheiden, wenn es die Prozesskosten vollumfänglich der Gegenpartei auferlegt, weil ein unentgeltlicher Rechtsbeistand, falls die Ge- genpartei für die Parteientschädigung nicht mit Erfolg sollte belangt werden kön- nen, vom Kanton angemessen zu entschädigen ist (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Das Gesuch kann abgewiesen werden, wenn die Solvenz der Gegenpartei ausser Zweifel steht und damit eine Parteientschädigung ohne weiteres als einbringlich gelten kann (BGE 122 I 322 E. 3d S. 327). In solchen Fällen ist es zulässig, ein noch nicht beurteiltes Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung mit dem Sachur- teil sogleich als gegenstandslos geworden abzuschreiben (Bühler, in Berner Kommentar, Band I, N 68 zu Art. 122 ZPO; BGE 124 V 301E. 6 S. 309; BGer 5A_849/2009 vom 9. Februar 2009 E. 2.2.2.). Ist die Einbringlichkeit der Partei- entschädigung zweifelhaft, verletzt eine Abweisung des Gesuchs um unentgeltli- che Verbeiständung zufolge Gegenstandslosigkeit Verfassungsrecht (Bühler, a.a.O., N 69 zu Art. 122 ZPO).

5. Die Vorinstanz begründete die Gegenstandslosigkeit des Gesuchs um un- entgeltliche Verbeiständung damit, dass der Kläger die Zahlungsunfähigkeit der B._____ nicht geltend gemacht habe und nicht damit, dass die Solvenz der Ge- genpartei ausser Frage stehe. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hätte in ihrem Entscheid darlegen müssen, dass die Zahlungsfä-

- 5 - higkeit der Gegenpartei unzweifelhaft sei. Hingegen durfte sie das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht mit der Begründung als gegenstands- los geworden abschreiben, dass der Kläger die Zahlungsunfähigkeit nicht geltend gemacht habe, zumal die Einbringlichkeit der Parteientschädigung im Entscheid- zeitpunkt nicht festgestanden hat. Die Vorinstanz hätte über das Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung entscheiden müssen. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf den Vorwurf der Verletzung des rechtli- chen Gehörs einzugehen.

6. Im Beschluss vom 21. März 2013 erwog die Vorinstanz, dass die Vorausset- zungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt wären, ver- langte jedoch die Unterzeichnung einer Abtretungserklärung bezüglich eines all- fälligen Prozessgewinns (Urk. 31/4 S. 2). Mit Bezug auf das Kriterium der Mittello- sigkeit ist ergänzend festzuhalten, dass sich die Bedürftigkeit aufgrund der wirt- schaftlichen Umstände im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs beurteilt (BGE 104 Ia 31 E. 4 S. 34; BGE 99 Ia 437 E. 3c S. 442; BGE 121 I 60E. 2b S. 63). Dar- aus folgt, dass der Prozessausgang selbst, namentlich die dem Kläger im Endur- teil zugesprochene Geldforderung, die Mittellosigkeit nicht dahinfallen lässt (Büh- ler, a.a.O., N 11c zu Art. 120 ZPO), da die Verbesserung seiner wirtschaftlichen Situation erst nach Rechtskraft des Sachurteils mit der tatsächlichen Erfüllung der erstrittenen Forderung eintritt (Bühler, a.a.O., N 9 zu Art. 123 ZPO). Weil die Vo- raussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung erfüllt waren, ist das Gesuch um Gewährung der unent- geltlichen Rechtsverbeiständung gutzuheissen.

7. Der Kläger beantragt, dass Rechtanwalt X._____ im Fall der Uneinbringlich- keit der Parteientschädigung aus der Gerichtskasse mit Fr. 4'561.90 zu entschä- digen sei (Urk. 28 S. 2).

a. Nach dem Wortlaut seines Begehrens verlangt der Kläger nicht ausdrück- lich, seinem Rechtsvertreter zufolge Uneinbringlichkeit direkt aus der Staatskasse eine Entschädigung auszurichten. Vielmehr beantragt er lediglich, dass "im Fall der Uneinbringlichkeit" die Entschädigung direkt auszuzahlen sei.

- 6 -

b. Selbst wenn sein Antrag in Verbindung mit der Begründung so zu verstehen sein sollte, dass er davon ausgeht, sein Entschädigungsanspruch sei "voraus- sichtlich nicht einbringlich" im Sinn von Art. 122 Abs. 2 ZPO, wäre die Beschwer- de unbegründet. Der Kläger begründet die voraussichtliche Uneinbringlichkeit mit zwei Konkursandrohungen gegenüber der B._____ und damit, dass sie über kei- ne Revisionsstelle mehr verfüge (Urk. 28 S. 6 mit Hinweis auf Urk. 32/7-9). Bei diesen Argumenten handelt es sich um neue Vorbringen, die wie erwähnt unzu- lässig sind. Selbst wenn sie zu berücksichtigen wären, könnte der Kläger daraus nichts für sich ableiten. Trotz des Vorliegens von zwei Konkursandrohungen gibt es keine Hinweise dafür, dass im Anschluss daran ein Konkursbegehren gestellt (Art. 166 SchKG) und der Konkurs eröffnet worden wäre (Art. 171 SchKG); jeden- falls ist dem Handelsregister nicht zu entnehmen, dass sich die Gesellschaft mit einem Aktienkapital von CHF 1 Mio. in Liquidation befindet. Die Akten zeichnen nicht das Bild einer insolventen, sondern einer zögerlich zahlenden Schuldnerin. Bei dieser Ausgangslage sind hohe Anforderungen an die voraussichtliche Un- einbringlichkeit des Entschädigungsanspruches zu stellen; ein Zahlungsbefehl oder auch eine Konkursandrohung gegenüber der Gesellschaft reichen nicht aus. III.

1. Die Kosten- und Entschädigungsregelung für das erstinstanzliche Verfahren wird nicht beanstandet.

2. Im Beschwerdeverfahren obsiegt der Kläger fast vollständig, weshalb ihm keine Kosten aufzuerlegen sind. Auch die Gegenpartei im erstinstanzlichen Ver- fahren wird weder kosten- noch entschädigungspflichtig, weil sie keine Parteistel- lung hat (BGer 4A_237/2013 vom 8. Juli 2013 E. 4.2.; BGer 5A_381/2013 vom

19. August 2013 E. 3.2.). Wenn die Kosten ausser Ansatz fallen, wird das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Be- schwerdeverfahren gegenstandslos. Hingegen ist dem bedürftigen Kläger für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zu bestellen.

- 7 - Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abge- schrieben.

2. Dem Kläger wird für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechts- beistand in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ bestellt.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. und sodann erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfü- gung des Arbeitsgerichts Dietikon vom 18. Juli 2013 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. a) Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

b) Dem Kläger wird in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt."

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers wird nach Eingang der Hono- rarnote mit separatem Beschluss entschädigt.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Beklagte (unter Beilage eines Doppels von Urk. 28), je gegen Empfangsschein.

- 8 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt Fr. 217'662.87. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 9. Oktober 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. J. Freiburghaus versandt am: se