PS260202

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS260202-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Bernheim Urteil vom 7. August 2026 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law X2._____ gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 26. Mai 2026 (EK260223)

- 2 - Erwägungen:

1. Prozessgeschichte 1.1. Mit Urteil vom 26. Mai 2026 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Horgen den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 77'350.–, Fr. 858.45 Verzugszinsen vom 01.11.2025 bis 20.01.2026 sowie Fr. 208.– Betreibungskosten (act. 3). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 29. Mai 2026 (Abgabedatum elektronische Eingabe) rechtzeitig (vgl. act. 13/9/1) Beschwerde bei der Kammer mit den folgenden An- trägen (act. 2): Rechtsbegehren:

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 26. Mai 2026 (Ge- schäfts-Nr. EK260223-F / U / LS) betreffend Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin sei aufzuheben.

2. Die Akten seien an das Bezirksgericht Horgen zurückzuweisen und das Bezirksgericht Horgen sei anzuweisen, den Entscheid über den Konkurs gemäss Art. 173a SchKG auszusetzen und vorab über das am 26. Mai 2026 von der Beschwerdeführerin ein- gereichte Gesuch um Nachlassstundung zu befinden.

3. Eventualiter sei von der Beschwerdeinstanz über das am 26. Mai 2026 von der Beschwerdeführerin eingereichte Gesuch um Nach- lassstundung zu befinden. Prozessuale Anträge:

1. Der Beschwerde sei unverzüglich superprovisorisch bzw. vorsorg- lich die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

2. Über die aufschiebende Wirkung sei am Tag des Eingangs der Beschwerde zu entscheiden und im positiven Fall soll umgehend die telefonische (… [Telefon-Nr]) und elektronische (C._____@notariate-zh.ch) Mitteilung an Herrn C._____, Mobile Equipe Konkurs Notariatsinspektorat Kanton Zürich, Wengis- trasse 7, 8004 Zürich, erfolgen.

3. Es seien die vollständigen Akten des Bezirksgerichts Horgen, Ge- schäfts-Nr. EK260223-F / U / LS beizuziehen. 1.2. Mit Verfügung vom 29. Mai 2026 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen zuerkannt (act. 9). Mit Eingabe vom 8. Juni 2026 (act. 16) er- gänzte die Schuldnerin ihre Beschwerde innerhalb der Rechtsmittelfrist (vgl.

- 3 - act. 13/9/1). Ebenfalls am 8. Juni 2026 – und damit innert der Beschwerdefrist – hinterlegte die Schuldnerin bei der Obergerichtskasse ausserdem Fr. 83'200.82 zugunsten der Gläubigerin (act. 15). Mit Verfügung vom 24. Juni 2026 wurde der Gläubigerin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 20), welche sie mit Ein- gabe vom 1. Juli 2026 (Datum Poststempel) rechtzeitig erstattete – mit dem fol- genden Rechtsbegehren (act. 22): "1. Die Beschwerde sei hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 1 der Be- schwerdeführerin (Aufhebung der Konkurseröffnung) abzuweisen. lm Falle der rechtskräftigen Abweisung des Gesuchs um Nach- lassstundung sei der mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirks- gerichts Horgen vom 26.05.2026 eröffnete Konkurs fortzusetzen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdeführerin." 1.3. Der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren wurde geleistet (act. 11). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 13/1–13; act. 14/1– 9). Der Schuldnerin ist mit dem vorliegenden Entscheid ein Doppel der Beschwer- deantwort (act. 22) zuzustellen.

2. Parteistandpunkte 2.1. Der Schuldnerin 2.1.1. Die Schuldnerin beruft sich in erster Linie auf einen Mangel des erstinstanz- lichen Verfahrens. Sie macht geltend, dass sie am 26. Mai 2026 beim Nachlass- gericht ein Gesuch um provisorische Nachlassstundung eingereicht habe (vgl. act. 5/3; act. 5/4). Trotzdem habe die Vorinstanz am selben Tag den Konkurs über die Schuldnerin eröffnet, ohne den Konkursentscheid auszusetzen. Damit habe die Vorinstanz Art. 173a Abs. 1 SchKG verletzt, zumal der Entscheid über die Aussetzung des Konkursentscheids nach der Rechtsprechung des Bundesge- richts nicht im Ermessen des Konkursgerichts liege. Das eingereichte Gesuch um Nachlassstundung sei weder aussichtslos noch rechtsmissbräuchlich, weshalb der Konkursentscheid hätte ausgesetzt werden müssen (act. 2 Rz. 5 ff.; act. 16 Rz. 4 f.). 2.1.2. Zur Rechtzeitigkeit der Gesuchseinreichung beim Nachlassgericht führt die Schuldnerin in ihrer Beschwerdeergänzung aus, dass die Eröffnung des Konkurs-

- 4 - eröffnungsentscheids regelmässig nicht unmittelbar im Anschluss an die Konkurs- verhandlung erfolge. Die Konkursrichterin wohne der Konkursverhandlung als Massengeschäft in der Regel nicht selbst bei und der Entscheid werde im An- schluss durch das Kanzleipersonal vorbereitet. Der Erlass der Konkurseröffnung erfolge erst durch die spätere Unterzeichnung des Entscheids durch die Konkurs- richterin (act. 16 E. 21). Allfällige gerichtsorganisatorische Verzögerungen hin- sichtlich der Weiterleitung des Gesuchs um Nachlassstundung von der Gerichts- kanzlei an die zuständige Richterin dürften sodann nicht zum Nachteil der Schuld- nerin gereichen (act. 16 E. 22). 2.1.3. Die Schuldnerin stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass unabhängig vom eingereichten Nachlassstundungsgesuch Anhaltspunkte für eine Sanierung der Schuldnerin bestanden hätten, weshalb die Vorinstanz den Entscheid über die Konkurseröffnung auch gestützt auf Art. 173a Abs. 2 SchKG von Amtes wegen hätte aussetzen müssen. So habe sich der Eigentümerwechsel zum Zweck der Sanierung der Schuldnerin, nachdem die Veräusserin D._____ Sarl in den USA in ein sog. Chapter 11-Verfahren eingetreten sei, aus der internationalen und natio- nalen Medienberichterstattung ergeben (act. 16 Rz. 6 ff. mit weiteren Hinweisen). In den Medienberichten sei explizit auf die potentiellen Erfolgsaussichten der von der neuen Eigentümerschaft, der E._____ GmbH, in Angriff genommenen Sanie- rungsmassnahmen hingewiesen worden. Diese Anhaltspunkte wären für die Vor- instanz ohne Weiteres im Internet auffindbar gewesen, weshalb sie den Entscheid über den Konkurs, selbst wenn das Gesuch um provisorische Nachlassstundung verspätet eingereicht worden wäre, von Amtes wegen hätte aussetzen müssen (act. 16 Rz. 30 f.). 2.1.4. Darüber hinaus bringt die Schuldnerin vor, ein Nachlassstundungsgesuch könne nach gewichtigen Stimmen in der Lehre und teilweiser kantonaler Praxis auch noch im Rechtsmittelverfahren gestellt werden. Es könne nicht angehen, ei- ner Schuldnerin aufgrund der rein grammatikalischen Auslegung der Novenrege- lung von Art. 174 Abs. 2 SchKG den Zugang zum Sanierungsverfahren zu ver- wehren, wenn Sinn und Zweck der Revision des Sanierungsrechts gerade die Verhinderung vermeidbarer Konkurse gewesen sei. Eventualiter zu einer Rück-

- 5 - weisung an die Vorinstanz, sei das Nachlassstundungsgesuch (vgl. act. 5/3) des- halb im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen und die provisorische Stundung durch die Kammer zu bewilligen (act. 2 Rz. 15; act. 16 Rz. 21 f.). Im Gesuch werde ausführlich dargelegt, weshalb die Schuldnerin über ernsthafte und kon- krete Sanierungsaussichten verfüge und die Voraussetzungen mindestens für die Gewährung einer provisorischen Nachlassstundung gegeben seien, zumal die Deckung der Kosten des Nachlassverfahrens einschliesslich der Masseverbind- lichkeiten und der privilegierten Forderungen durch den Massekreditvertrag vom

22. Mai 2026 vollumfänglich sichergestellt seien – vorausgesetzt die Nachlass- stundung werde bewilligt und die Sachwalterin stimme dem Massekredit zu. Ent- sprechend verfüge die Beschwerdeführerin über konkrete Finanzierungs- bzw. Restrukturierungsmöglichkeiten (act. 2 Rz. 5 mit Verweisen auf act. 5/3 und die dazugehörige Beilagen 31). 2.1.5. Schliesslich komme es nach der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre auch in Frage, dass die Kammer die Sache selbst – aufgrund der vorhan- denen Anhaltspunkte für eine Sanierung und zwecks Vermeidung eines unnötigen Konkurses – von Amtes wegen an das erstinstanzliche Nachlassgericht zur Einlei- tung eines Nachlassverfahrens überweise. Denn der an sich vermeidbare Kon- kurs der Schuldnerin hätte zur Folge, dass ein eigentlich überlebens- und sanie- rungsfähiges Unternehmen, dessen finanzielle Schwierigkeiten lediglich temporä- rer Natur seien, endgültig untergehen würde (act. 16 Rz. 32). 2.1.6. Für den Fall, dass die Kammer die Sache weder an die Vorinstanz zurück- bzw. überweise oder selbst auf das Nachlassstundungsgesuch eintrete, habe die Schuldnerin zuletzt die Konkursforderung hinterlegt und sei zahlungsfähig, wes- halb die Konkurseröffnung aus diesem Grund aufzuheben sei (act. 16 Rz. 33 ff.). Sie habe am 5. Juni 2026 und damit innerhalb der Beschwerdefrist Fr. 83'200.82 zugunsten der Gläubigerin bei der Obergerichtskasse hinterlegt (vgl. act. 15) und auch die Kosten des Konkursverfahrens sowie des erstinstanzlichen Gerichtsver- fahrens mit einem Vorschuss von Fr. 1'600.– beim Konkursamt Thalwil sicherge- stellt (vgl. act. 18/6; act. 16 Rz. 34 f.). Die E._____ GmbH habe sich ausserdem bereits am 22. Mai 2026 und damit noch vor der Konkurseröffnung bereit erklärt,

- 6 - neue Mittel in Form eines Massekredits in der Höhe von Fr. 1'477'000.– zur vor- läufigen Deckung des Liquiditätsbedarfs sowie der privilegierten Forderungen während der Stundungsphase zur Verfügung zu stellen (vgl. Beilage 31 von act. 5/3). Die Zahlungspflicht stehe unter der Bedingung der gerichtlichen Bewilli- gung der provisorischen Nachlassstundung und dem Einsetzen einer Sachwalte- rin, welche dem Massekredit zustimme. Damit sei die Zahlungsfähigkeit und zu- künftige Liquidität der Schuldnerin gesichert. Der Massekredit von Fr. 1'477'000.– übersteige betraglich die offenen Betreibungen von insgesamt Fr. 1'148'197.08 (vgl. act. 18/14–16). Wie im Nachlassstundungsgesuch dargelegt werde, könnten damit die laufenden Verpflichtungen (vgl. Beilage 26 zu act. 5/3) durch die Schuldnerin bezahlt werden. Gemäss dem erstellten Liquiditätsplan (vgl. Beilage 27 zu act. 5/3) werde per Ende der Stundungsperiode eine Liquidität der Schuld- nerin von rund Fr. 1.2 Mio. erwartet (act. 16 Rz. 14 ff., 37 ff. mit diversen Verwei- sen auf act. 5/3 S. 10 ff.,15 ff., 18 und die dazugehörigen Beilagen). Eventualiter sei die Konkurseröffnung deshalb gestützt auf Art. 174 Abs. 2 SchKG aufzuhe- ben. 2.2. Der Gläubigerin 2.2.1. Die Gläubigerin stellt sich in ihrer Beschwerdeantwort auf den Standpunkt, dass Art. 173a SchKG vorliegend keine Anwendung finden könne, da das Gesuch um provisorische Nachlassstundung erst nach der Konkurseröffnung eingereicht worden sei (act. 22 S. 2). 2.2.2. Sollte das Nachlassstundungsgesuch im vorliegenden Rechtsmittelverfah- ren Berücksichtigung finden, so sei aber die Konkurseröffnung nicht sogleich auf- zuheben, sondern solle vielmehr der Vollzug der Konkurseröffnung bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Gesuch um Nachlassstundung nicht fortge- setzt werden. Werde das Gesuch rechtskräftig abgewiesen, so sei der bereits er- öffnete Konkurs fortzusetzen (act. 22 S. 2).

- 7 -

3. Würdigung 3.1. Hinterlegung und Zahlungsfähigkeit 3.1.1. Gemäss Art. 174 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfah- ren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmit- tels konkurshindernde Tatsachen vorbringt, welche vor dem erstinstanzlichen Ent- scheid eingetreten sind (Abs. 1) oder durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe, welche nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach- weist und ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Abs. 2). Die Beschwerde ist in- nert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Im Falle von Art. 174 Abs. 2 SchKG bedeutet dies, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuweisen hat. Darüber hinaus ist ebenfalls innert der Beschwerdefrist eine Bescheinigung des zuständigen Konkursamtes einzureichen, welche belegt, dass die Kosten des Konkursverfahrens sowie des erstinstanzlichen Konkursgerichts hinreichend si- chergestellt wurden. Nachfristen werden keine gewährt (zum Ganzen: BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). 3.1.2. Die Schuldnerin hat am 5. Juni 2026 Fr. 83'200.82 zugunsten der Gläubige- rin beim Obergericht hinterlegt (act. 15). Dieser Betrag reicht zur Deckung der Konkursforderung samt Zinsen und Kosten aus. Darüber hinaus hat die Schuldne- rin die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts sowie des Konkursverfah- rens mit der Zahlung eines Vorschusses von Fr. 1'600.– beim Konkursamt Thalwil sichergestellt (act. 18/6). Der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung wird da- mit nachgewiesen. Nachdem die Hinterlegung der Forderung samt Zinsen und Kosten erst nach der Konkurseröffnung erfolgte, würde die Aufhebung des Kon- kursentscheids von der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin abhängen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). 3.1.3. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufen-

- 8 - den Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehen- den Schulden abzutragen (vgl. OGer ZH PS250251 vom 10. September 2025 E. 4.1.). Die Schuldnerin möchte ihre Zahlungsfähigkeit anhand ihres Nachlass- stundungsgesuchs vom 26. Mai 2026 glaubhaft machen (vgl. act. 5/3). Sie führt aber selbst aus, dass sie sich (nur) unter der Bedingung der Genehmigung der provisorischen Nachlassstundung durch das Nachlassgericht als zahlungsfähig erachte (siehe E. 2.1.6. hiervor). In den Genuss des Massekredits von Fr. 1'477'000.–, welcher ihre Liquidität sichern würde, gelangt sie gemäss Vertrag vom 22. Mai 2026 (vgl. Beilage 31 von act. 5/3) ausdrücklich nur im Rahmen ei- nes gerichtlich bewilligten Nachlassverfahrens. Ohne diese "Liquiditätsspritze" ist die Schuldnerin überschuldet (vgl. Beilage 25 zu act. 5/3) und vermag weder ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen (vgl. Beilage 26 zu act. 5/3), noch ihre Schulden gemäss den Auszügen aus den Betreibungsregistern von insgesamt Fr. 1'148'197.08 (act. 18/13–15) abzutragen. Nach dem Gesagten wäre die Zah- lungsfähigkeit der Schuldnerin im aktuellen Zeitpunkt nicht glaubhaft gemacht und die Konkurseröffnung könnte gestützt darauf nicht aufgehoben werden. 3.1.4. Gemäss Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG können unechte Noven, d.h. Be- hauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen, welche vor der Konkurseröffnung entstanden sind, unbeschränkt vorgebracht werden. In Be- tracht fallen hierbei insbesondere auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, wobei die Schuldnerin die Elemente von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Konkurshinde- rungsgrund und Zahlungsfähigkeit) nicht nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat (KUKO SchKG-DIGGELMANN/ENGLER, 3. Aufl. 2025, Art. 174 N 7). Es wird des- halb als Erstes zu prüfen sein, ob die Vorinstanz Art. 173a SchKG verletzt hat und die Konkurseröffnung gestützt darauf aufzuheben wäre. 3.2. Verletzung von Art. 173a SchKG durch die Vorinstanz 3.2.1. Gemäss Art. 173a Abs. 1 SchKG kann das Gericht den Entscheid über den Konkurs aussetzen, wenn die Schuldnerin ein Gesuch um Nachlassstundung ein- gereicht hat. Trotz der als Kann-Vorschrift formulierten Bestimmung ist das Kon- kursgericht nicht frei, ob es das Verfahren aussetzt. Das Nachlassstundungsge- such ist grundsätzlich zu berücksichtigen, es sei denn, es sei missbräuchlich,

- 9 - diene offensichtlich Verzögerungszwecken oder erweise sich ohne Weiteres als aussichtslos (BGer 5A_268/2010 vom 30. April 2010 E. 3.2.; BSK SchKG II-GI- ROUD/THEUS SIMONI, 3. Aufl. 2021, Art. 173a N 6; KUKO SchKG-DIGGELMANN/ENG- LER, Art. 173a N 1; SK SchKG-TALBOT, 4. Aufl. 2017, Art. 173a N 3). Nach der herrschenden Ansicht ist das Nachlassstundungsgesuch vor der erstinstanzlichen Konkurseröffnung, d.h. spätestens anlässlich der Konkursverhandlung, zu stellen (BGer 5A_268/2010 vom 30. April 2010 E. 3.). Wird das Gesuch erst gestellt, nachdem der Konkurs eröffnet wurde, so ist der allfällige Entscheid über die Be- willigung der Nachlassstundung gegenüber dem früher ergangenen Konkursurteil wirkungslos (BGer 5A_3/2009 vom 13. Februar 2009 E. 2.2 in BlSchK 2009, S. 237). Nach der Eröffnung des Konkurses kann die Schuldnerin grundsätzlich nur noch gemäss Art. 332 SchKG einen Nachlassvertrag vorschlagen (BGer 5A_730/2009 vom 2. März 2010 E. 2; zum Ganzen: KUKO SchKG-DIGGEL- MANN/ENGLER, Art. 173a N 1; BSK SchKG II-GIROUD/THEUS SIMONI, Art. 173a N 5; OFK SchKG-KREN KOSTKIEWICZ, 20. Aufl. 2020, Art. 173a N 1). 3.2.2. Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom 20. April 2026 auf Dienstag, den

26. Mai 2026, 9:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen (act. 13/4). Die Vor- ladung wurde der Schuldnerin ordnungsgemäss zugestellt (act. 13/5). Aus den beigezogenen Akten des Nachlassgerichts des Bezirksgerichts Horgen (Ge- schäfts-Nr. EC260001) ergibt sich sodann, dass das Gesuch um provisorische Nachlassstundung am 26. Mai 2026 persönlich überbracht wurde (act. 14/1; Ein- gangsstempel). In einer Aktennotiz der Konkursrichterin vom 2. Juni 2026 wird weiter festgehalten, das Gesuch um provisorische Nachlassstundung sei am

26. Mai 2026 erst am Nachmittag, "nicht vor 16:00 Uhr" von Rechtsanwalt X1._____ an Frau F._____ vom Empfang des Bezirksgerichts Horgen übergeben worden (act. 13/13). Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Gesuch um pro- visorische Nachlassstundung erst nach der Konkurseröffnung und damit grund- sätzlich verspätet gestellt worden ist. Die Schuldnerin spezifiziert in ihrer Be- schwerde(ergänzung) denn auch nicht, zu welcher Uhrzeit sie das Gesuch über- bracht habe. Eine Verletzung von Art. 173a Abs. 1 SchKG durch die Vorinstanz fällt deshalb ausser Betracht.

- 10 - 3.2.3. Die Schuldnerin macht weiter geltend, dass die Vorinstanz den Entscheid über die Konkurseröffnung auch gestützt auf Art. 173a Abs. 2 SchKG hätte aus- setzen müssen. Danach kann das Gericht den Entscheid über die Konkurseröff- nung von Amtes wegen aussetzen, wenn Anhaltspunkte für eine unmittelbare Sa- nierung oder für das Zustandekommen eines Nachlassvertrags bestehen, und die Akten an das Nachlassgericht überweisen. Durch diese Durchbrechung des Dis- positionsgrundsatzes sollen unnötige Konkurse sanierbarer Unternehmen verhin- dert werden. Die Anhaltspunkte müssen evident sein (Botschaft SchKG, BBl 2010 6455, S. 6471). Es besteht keine Pflicht des Gerichts von Amtes wegen nach An- haltspunkten für eine Sanierung zu forschen. Als denkbare Konstellationen, wie das Konkursgericht von der finanziellen Lage der Schuldnerin Kenntnis erlangen könnte, werden Hinweise Dritter oder aus der Presse genannt (vgl. SK SchKG- TALBOT, Art. 173a N 4 f.). Darauf zielt auch die Schuldnerin ab, indem sie geltend macht, die Vorinstanz hätte den Entscheid gestützt auf diverse Zeitungsartikel zum Eigentümerwechsel der Schuldnerin aussetzen müssen (siehe E. 2.1.3. oben). Nachdem die Vorinstanz indes von Amtes wegen keine diesbezüglichen Nachforschungen zu betreiben hatte, lässt sich ihr keine Verletzung von Art. 173a Abs. 2 SchKG vorwerfen. Fraglich bliebe im Übrigen auch, ob gestützt auf die vor- gebrachten Zeitungsartikel überhaupt von evidenten Anhaltspunkten im Sinne die- ser Bestimmung auszugehen gewesen wäre (vgl. SK SchKG-TALBOT, Art. 173a N 4). 3.3. Nachlassstundungsgesuch im Rechtsmittelverfahren 3.3.1. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob das an sich verspätete Nachlassstundungsgesuch der Schuldnerin allenfalls noch im vorliegenden Be- schwerdeverfahren gegen den Konkurseröffnungsentscheid berücksichtigt wer- den kann. Die Schuldnerin weist zu Recht darauf hin, dass sich ein Teil der Lehre hierfür ausspricht (SK SchKG-TALBOT, Art. 173a N 2; ABEGG/NGUYEN, Der Wech- sel vom Konkursverfahren in ein Nachlassverfahren nach der Konkurseröffnung, AJP 2021, S. 1242 ff.). Wird ein Nachlassstundungsgesuch im Rechtsmittelver- fahren und damit erst nach erfolgter Konkurseröffnung gestellt, so handelt es sich um ein echtes Novum im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Das Bundesgericht

- 11 - bezeichnete den gesetzlichen Katalog an zulässigen Vorbringen (Konkurshinde- rungsgründe der Tilgung, Hinterlegung oder des Gläubigerverzichts) gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG in der Vergangenheit als abschliessend (KUKO SchKG-DIG- GELMANN/ENGLER, Art. 174 N 11a; BSK SchKG II-GIROUD/THEUS SIMONI, Art. 174 N 20c; vgl. BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.6.1.; BGer 5A_243/2019 vom 17. Mai 2019 E. 3.1., BGer 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.3.).Of- fen bleibt, ob das in dieser absoluten Form für alle Arten von Konkursverfahren gilt Betreffend die Zulässigkeit von echten Noven im Beschwerdeverfahren gegen die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung besteht eine gefestigte bun- desgerichtliche Rechtsprechung. Danach seien – wenn auch in der Lehre ver- mehrt kritisiert (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, Art. 194 N 8; KUKO SchKG-DIGGELMANN/ENGLER, Art. 174 N 6a; SK SchKG-TALBOT, Art. 190 N 27; CR LP-HARI, 2. Aufl. 2025, Art. 194 N 20, wo von einer unechten Lücke die Rede ist) – echte Noven im Beschwerdeverfahren gegen die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gänzlich unzulässig (BGer 5A_243/2019 vom 17. Mai 2019 E. 3.1.; BGer 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.3.; BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 6.2.2. letzter Satz). Dagegen scheint die Frage der Berücksichtigung eines Nachlassstundungsgesuchs als echtes Novum im Be- schwerdeverfahren bis anhin nicht Gegenstand höchstrichterlicher Beurteilung ge- wesen zu sein. Die diesbezügliche kantonale Praxis ist nicht einheitlich (SK SchKG-TALBOT, Art. 173a N 2). Die Kammer selbst verneinte in der Vergangen- heit die Zulässigkeit eines Antrags um Konkursaufschub im Rechtsmittelverfahren (OGer ZH PS200084 vom 20. März 2020 E. 2.4.; PS150150 vom 22. September 2015 E. 3.2.), allerdings ohne sich dabei spezifisch mit der Frage der Auslegung der Novenregelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG auseinanderzusetzen. Im Ent- scheid OGer ZH PS150150 vom 22. September 20215 wird (a.a.O.) auf einen äl- teren eigenen Entscheid aus dem Jahre 2008 verwiesen, wonach Sanierungsan- träge vor der erstinstanzlichen Konkurseröffnung gestellt werden müssten und im Rechtsmittelverfahren nicht nachgeholt werden könnten (ZR 108/2009 Nr. 14 S. 48). Dieser Entscheid erging jedoch vor dem Inkrafttreten der Revision des Sanie- rungsrechts im Jahre 2014 (so auch: ABEGG/NGUYEN, a.a.O., S. 1245 f.).

- 12 - 3.3.2. ABEGG/NGUYEN sind der Ansicht, dass die Praxis zu Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht mehr zeitgemäss sei, da sie der ratio legis "sanieren, was saniert werden kann" des neuen Sanierungsrechts nicht entspreche. Die Novenregelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG sei deshalb nicht nach dem Wortlaut, sondern vielmehr nach Sinn und Zweck des SchKG auszulegen, weshalb Stundungsanträge auch noch im Rechtsmittelverfahren zuzulassen seien (ABEGG/NGUYEN, a.a.O., S. 1246; ebenso SK SchKG-TALBOT, Art. 173a N 2). Diese Auffassung verdient Zustimmung. Mit der Revision des Sanierungsrechts wurde angestrebt, den Zu- gang zum Nachlassverfahren zu erleichtern. An die Bewilligung der (provisori- schen) Nachlassstundung werden keine hohen Anforderungen (mehr) gestellt. Unnötige Konkurse von sanierbaren Unternehmen sollen verhindert werden. Der Konkurs über ein Unternehmen soll nur dann eröffnet werden, wenn kein anderer Ausweg mehr besteht (vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [Sanierungsrecht], BBl 2010 6455, S. 6456, 6471 und 6480). Auch die aktuelle, noch nicht in Kraft getretene Revision des SchKG, welche eine finanzielle Sanierung natürlicher Personen anstrebt, entspricht die- sem Grundgedanken (vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [Sanierungsverfahren für natürliche Personen] BBI 2025, 356). Es kann deshalb nicht dem Sinn und Zweck des revidierten Sanie- rungsrechts entsprechen, dass es der Rechtsmittelinstanz aufgrund von Art. 174 Abs. 2 SchKG verwehrt bleibt, ein nicht aussichtsloses Nachlassstundungsgesuch zu berücksichtigen und damit einen unnötigen Konkurs zu verhindern. Vielmehr ist das gesamte SchKG und damit auch die (bei der Revision des Sanierungs- rechts bloss sprachlich angepasste) Bestimmung von Art. 174 Abs. 2 SchKG im Lichte des revidierten Sanierungsrechts auszulegen, mithin im Sinne einer objek- tiv geltungszeitlichen Auslegung (vgl. BSK ZGB I-HONSELL, 7. Aufl., Art. 1 N 11). Die allgemein geltende enge Auslegung von Art. 174 Abs. 2 SchKG hat daher in der besonderen Konstellation eines nicht aussichtslosen Nachlassstundungsge- suchs, das erst nach der Konkurseröffnung gestellt wurde, ausnahmsweise dem übergeordneten Ziel der Vermeidung unnötiger Konkurse und der Förderung der Sanierung von Unternehmen zu weichen. Der in der Lehre geäusserte Einwand, es widerspreche dem Beschleunigungsgebot, wenn Stundungsgesuche im

- 13 - Rechtsmittelverfahren zugelassen werden, wird relativiert durch den anschlies- senden Hinweis auf die Überweisung von Amtes wegen, die als Ausweg bezeich- net wird, um stossende Ergebnisse im Sinne von unnötigen Konkursen zu vermei- den (KUKO SchKG-DIGGELMANN/ENGLER, Art. 173a N 2). Das bringt den allge- mein anerkannten Handlungsbedarf zum Ausdruck und zeigt, dass letztlich im Fall eines Nachlassstundungsgesuchs genauso wie bei den in Art. 174 Abs. 2 SchKG ausdrücklich vorgesehenen Konkurshinderungsgründen das Interesse an der Ver- meidung unnötiger Konkurse und der damit verbundenen Zerstörung wirtschaftli- cher Werte gegenüber dem Interesse an der Beschleunigung des Verfahrens überwiegt, weshalb sich eine analoge Behandlung rechtfertigt. Art. 174 Abs. 2 SchKG schliesst deshalb im Ergebis die Berücksichtigung eines – innert der Be- schwerdefrist gestellten und begründeten – Gesuchs um Nachlassstundung im Beschwerdeverfahren gegen die Konkurseröffnung nicht aus. 3.3.3. Kommt die Rechtmittelinstanz zum Schluss, dass ein im Beschwerdever- fahren gestelltes Gesuch um Nachlassstundung zu berücksichtigen sei, so er- scheint es sachgerecht, das Stundungsgesuch in sinngemässer Anwendung von Art. 173a Abs. 1 SchKG und zwecks Verhinderung eines Instanzenverlusts für die Schuldnerin dem erstinstanzlichen Nachlassgericht zum Entscheid über die Bewil- ligung der Nachlassstundung zu überweisen. Eine Überweisung setzt voraus, dass sich das Nachlassstundungsgesuch nicht als missbräuchlich erweist, offen- sichtlich Verzögerungszwecken dient oder sich ohne Weiteres als aussichtslos er- weist (vgl. sinngemäss die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 173a Abs. 1 SchKG: BGer 5A_268/2010 vom 30. April 2010 E. 3.2.; BSK SchKG II-GI- ROUD/THEUS SIMONI, Art. 173a N 6; KUKO SchKG-DIGGELMANN/ENGLER, Art. 173a N 1; SK SchKG-TALBOT, Art. 173a N 3). Die Vermögens- und Ertragslage der Schuldnerin sollte anhand konkreter Indizien jedenfalls nicht hoffnungslos erschei- nen. Die detaillierte Prüfung des Gesuchs obliegt aber dem Nachlassgericht im Verfahren nach Art. 293 ff. SchKG. Die Rechtsmittelinstanz entscheidet lediglich, ob eine Prüfung angebracht ist. 3.3.4. Das vorliegende Gesuch um provisorische Nachlassstundung vom 26. Mai 2026 wurde mit der rechtzeitigen Erhebung der Beschwerde eingereicht (siehe

- 14 - hiervor E. 1.1. f.) und ist umfassend begründet und dokumentiert (act. 5/3). Die Schuldnerin hebt darin insbesondere den Massekreditvertrag vom 22. Mai 2026 mit der E._____ GmbH hervor (vgl. Beilage 31 zu act. 5/3). Darin verpflichtet sich Letztere zur Leistung eines Massekredits von Fr. 1'477'000.– zur vorläufigen De- ckung des Liquiditätsbedarfs sowie der privilegierten Forderungen der Schuldne- rin während der Stundungsphase (vgl. Beilage 31 zu act. 5/3). Die Zahlungspflicht steht unter der Bedingung der gerichtlichen Bewilligung der provisorischen Nach- lassstundung und dem Einsetzen einer Sachwalterin, welche dem Massekredit zustimme. Gestützt darauf sowie die detaillierten Angaben und Unterlagen zur fi- nanziellen Situation der Schuldnerin im Nachlassstundungsgesuch vom 26. Mai 2026 (vgl. act. 5/3; insb. Jahresrechnung 2024 [Beilage 23], provisorische Jahres- rechnung 2025 und provisorische Jahresrechnung 2026 zu Fortführungs- und Li- quidationswerten [Beilage 25], Übersicht über die ausstehenden Verbindlichkeiten [Beilage 26], Liquiditätsplan [Beilage 28]) erweist sich das Stundungsgesuch je- denfalls nicht als aussichtslos und es bestehen keine Anhaltspunkte für eine miss- bräuchliche oder lediglich der Verfahrensverzögerung dienende Gesuchserhe- bung. Vielmehr drängt sich eine vertiefte Prüfung auf, weshalb das Gesuch um provisorische Nachlassstundung vom 26. Mai 2026 mit den Akten dem Nachlass- gericht zu überweisen ist. 3.3.5. Ein Überweisung des Nachlassstundungsgesuchs von Amtes wegen durch die Rechtsmittelinstanz in Anwendung von Art. 173a Abs. 2 SchKG fällt dagegen zum Vornherein ausser Betracht. Der Absatz 2 der Bestimmung will im Unter- schied zu Absatz 1 gerade Konstellationen erfassen, in denen kein (von der Schuldnerin oder Gläubigerin) gestelltes Nachlassstundungsgesuch vorliegt und das Gericht auf andere Art und Weise von der finanziellen Lage der Schuldnerin Kenntnis erlangt (siehe dazu E. 3.2.3. oben). Das Gericht soll auch in dieser Kon- stellation die Möglichkeit haben, von Amtes wegen ein Nachlassverfahren einzu- leiten, wenn es beispielsweise gestützt auf Hinweise Dritter Anhaltspunkte für eine unmittelbare Sanierung oder für das Zustandekommen eines Nachlassver- trags sieht. 3.4. Fazit

- 15 - 3.4.1. Nach dem Gesagten ist das Gesuch der Schuldnerin um provisorische Nachlassstundung vom 26. Mai 2026 mit den Akten dem Nachlassgericht zu überweisen. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet und ist gutzu- heissen. Die Konkurseröffnung vom 26. Mai 2026 ist aufzuheben. 3.4.2. Was den von der Schuldnerin hinterlegten Betrag betrifft, so ist dieser dem Nachlassgericht zu überweisen. Es wird mit dem Entscheid über die Bewilligung der Nachlassstundung auch darüber zu befinden haben. 4. 4.1. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. 4.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, der Schuldnerin nicht, da sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat und der nicht be- rufsmässig vertretenen Gläubigerin nicht, weil sie nicht dargetan hat, dass die Voraussetzungen für eine Umtriebsentschädigung nach Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO erfüllt sind. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 26. Mai 2026 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die Akten werden zur Prüfung des Gesuchs um provisorische Nachlassstun- dung vom 26. Mai 2026 dem Nachlassgericht des Bezirksgerichts Horgen überwiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

- 16 -

4. Die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Das Konkursamt Thalwil bzw. die Mobile Equipe Konkurs werden angewie- sen, von dem einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'100.– (Fr. 1'600.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'500. – Rest des von der Gläubigerin dem Kon- kursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– auszuzah- len und einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag an das Nachlassgericht des Bezirksgerichts Horgen zuhanden des Nach- lassverfahrens zu überweisen.

7. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 83'200.82 an das Nachlassgericht des Bezirksgerichts Horgen zuhanden des Nachlassverfahrens zu überweisen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Schuldnerin unter Beilage des Doppels von act. 22,  das Konkursamt Thalwil und die Mobile Equipe Konkurs,  das Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg,  das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (im Dispositiv),  die Vorinstanz und  das Nachlassgericht des Bezirksgerichts Horgen unter Beilage der  Akten, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 17 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: i.V. MLaw D. Fornara versandt am: