PS250087

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS250087-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Sarbach, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer Urteil vom 7. Mai 2025 in Sachen A._____ GmbH, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, betreffend Überschuldungsanzeige / Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 27. März 2025 (EK250071)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Beschwerdefüh- rerin) ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung seit dem tt.mm.2014 im Han- delsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag be- zweckt sie den Handel mit Uhren und Schmuck sowie die Reparaturen von Gross-, Armband- und Taschenuhren. Einziger Gesellschafter und Geschäftsfüh- rer der Beschwerdeführerin ist B._____ (act. 5/1). 1.2. Am 14. Februar 2025 reichte B._____ namens der Beschwerdeführerin beim Konkursgericht des Bezirksgerichts Horgen eine Überschuldungsanzeige ein (act. 6/1). Die persönlich überbrachte Überschuldungsanzeige besteht aus einem von B._____ unterzeichneten Schreiben und einem nicht unterzeichneten Jahres- abschluss 2024 (Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang). Das Schreiben wurde handschriftlich ergänzt (nachfolgend: kursiv) und hat folgenden Inhalt: "Beschluss und Erklärung des Geschäftsführers der A._____ GmbH zur Liquidationsbilanz per 31.12.2024:

• Die Vorliegende Liquidationsbilanz wurde zu Veräusserungswerten erstellt. (Fortfüh- rungswerte sind identisch)

• Auf Grund der Betriebseinstellung ist die Fortführung der Geschäftstätigkeit nicht ge- geben.

• Die zu Veräusserungswerten erstellte Liquidationsbilanz weist eine Überschuldung in der Höhe von CHF 60'807.53 aus.

• Der Geschäftsführer hat als Sanierungsbeitrag auf Lohn im Umfang von CHF 11'445 brutto verzichtet.

• Gläubiger der Gesellschaft sind im Umfang von CHF 30'000 im Rang zurückgetreten. Der Covid-19 Kredit im Betrag von CHF 14'067.85 wird auf Grund der Solidarbürg- schaft nicht in die Überschuldung eingerechnet. Trotz Berücksichtigung dieser beiden Positionen beträgt die Überschuldung CHF 16'739.68. Der Geschäftsführer hat die Bestimmungen gemäss Art. 725b Obligationenrecht zu befol- gen und das Gericht zu benachrichtigen.

- ein Bericht eines Revisors existiert nicht.

- Handelsregisterauszug gemäss ZEFIX

- die Gesellschaft hält keine Grundstücke Horgen, tt. Februar 2025 [Unterschrift] B._____"

- 3 - 1.3. Mit Verfügung vom 17. Februar 2025 teilte die Vorinstanz der Beschwerde- führerin mit, dass ihre Eingabe den rechtlichen Anforderungen an eine Überschul- dungsanzeige nicht genüge (act. 6/6 S. 2 f.). Sie setzte ihr eine Frist von 20 Ta- gen an, um bestimmte Unterlagen einzureichen (act. 6/6 S. 3 f.). Für den Säum- nisfall drohte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Abweisung ihres Begeh- rens an (act. 6/6 S. 4; zur Zustellung vgl. act. 7 f. und 12). 1.4. In der Folge wies sich die C._____ AG bei der Vorinstanz als bevollmäch- tigte Vertreterin der Beschwerdeführerin aus (fortan: Vertreterin) und äusserte in informeller Weise (E-Mail und Telefon) ihr Unverständnis darüber, dass die Über- schuldungsanzeige als ungenügend angesehen worden sei (vgl. act. 6/10-11). 1.5. Nachdem die Beschwerdeführerin die Überschuldungsanzeige innert der an- gesetzten Frist nicht ergänzt hatte, wies die Vorinstanz das Begehren um Kon- kurseröffnung infolge Überschuldungsanzeige mit Urteil vom 27. März 2025 ab (act. 3 [Aktenexemplar] = act. 4/6 = act. 6/13). 1.6. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 1. April 2025 rechtzeitig Be- schwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 2; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 6/14) mit den Anträgen, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Überschuldungsanzeige einzutreten, das Verfah- ren fortzusetzen und den Konkurs über die Gesellschaft zu eröffnen. Eventualiter sei festzustellen, dass die Überschuldungsanzeige formgültig und rechtskonform sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz (act. 2). 1.7. Die Kammer zog die vorinstanzlichen Akten (act. 6/1-16) bei und setzte der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 7. April 2024 [recte: 2025] Frist zur Leis- tung eines Kostenvorschusses von Fr. 300.– an (act. 7). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 8 f.). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. Nach Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 174 SchKG kann der Entscheid des Kon- kursgerichts über die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung mit Be- schwerde nach ZPO angefochten werden. Mit der Beschwerde können die unrich- tige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung

- 4 - geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). In Abweichung von Art. 326 ZPO kön- nen dabei neue Tatsachen vorgebracht werden, wenn diese vor dem erstinstanzli- chen Entscheid eingetreten sind (sog. unechte Noven; vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG; BGer 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.3.; OGer PS240140 vom 23. August 2024 E. II.2.2; OGer ZH PS190214 vom 26. November 2019 E. 2.1.). Dass sich die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren nach Empfang der Verfügung vom 17. Februar 2025 nicht mehr vernehmen liess

– schlichte E-Mails und Telefonanrufe gelten nicht als zulässige Eingaben an das Gericht (vgl. Art. 130 ff. ZPO) – schadet ihr daher nicht. Sie kann auch im Be- schwerdeverfahren noch unechte Noven vorbringen. Rechtliche Einwendungen können im Rechtsmittelverfahren ohnehin uneingeschränkt erhoben werden (Art. 57 ZPO). Der Beschwerdeführerin steht es auch ohne Weiteres zu, mit ihrem Rechtsmittel gegen den Endentscheid Kritik an der prozessleitenden Verfügung vom 17. Februar 2025 zu üben. Bei dieser Verfügung handelt es sich nicht um eine qualifizierte prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO, die direkt hätte angefochten werden müssen.

3. In der Verfügung vom 17. Februar 2025 teilte die Vorinstanz der Beschwer- deführerin mit, dass sie die Überschuldungsanzeige als ungenügend erachte. Sie setzte der Beschwerdeführerin unter Androhung der Säumnisfolgen Frist an, um folgende ihrer Ansicht nach noch fehlenden Dokumente einzureichen: a) einen gültigen Mehrheitsbeschluss der Geschäftsführung, in dem die Anzeige der Über- schuldung beschlossen worden sei, b) je eine von einem vertretungsberechtigten Geschäftsführer unterzeichnete aktuelle Zwischenbilanz zu Veräusserungs- und Fortführungswerten, c) einen Bericht eines zugelassenen Revisors über die Prü- fung der einzureichenden Zwischenbilanzen, d) eine ausdrückliche Überschul- dungsanzeige, unterzeichnet durch den vertretungsberechtigten Geschäftsführer und e) einen beglaubigten Handelsregisterauszug neuesten Datums des Handels- registeramtes des Kantons Zürich. Nachdem die Beschwerdeführerin innert der Frist keine weiteren Unterlagen eingereicht hatte, erwog die Vorinstanz im Urteil vom 27. März 2025, die Beschwerdeführerin sei ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Weil eine gerichtliche Beurteilung der Überschuldungsanzeige

- 5 - daher nicht möglich sei, sei das Begehren um Konkurseröffnung infolge Über- schuldungsanzeige androhungsgemäss abzuweisen (act. 3).

4. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen in ihrer Beschwerdeschrift zusam- mengefasst ein, das Gesetz sehe für eine Überschuldungsanzeige keine Form- vorschriften vor. Bei der Anzeige nach Art. 725b Abs. 3 OR handle es sich um eine gesetzliche Pflicht zur Selbstanzeige. Diese könne formlos geschehen. Eine Liquidationsbilanz mit einem klaren Überschuldungsbefund reiche aus. Die dem Gericht eingereichte Bilanz weise per 31. Dezember 2024 eine offensichtliche Überschuldung aus. Sie zeige ein unmissverständliches Bild und erfordere ein Handeln mit gebotener Eile. Die Vorinstanz begehe eine Rechtsverweigerung bzw. verhalte sich überspitzt formalistisch, wenn sie von ihr die Einreichung von Dokumenten verlange, die gesetzlich nicht vorgesehen seien (Mehrheitsbe- schluss der Geschäftsführung, Revisionsbericht), keinen Nutzen brächten (be- glaubigter Handelsregisterauszug) und/oder bereits vorlägen (Beschluss der Ge- schäftsführung, ausdrückliche Überschuldungsanzeige, act. 2 S. 2 f.).

5. Zunächst ist auf den Standpunkt der Beschwerdeführerin einzugehen, das Gesetz sehe für eine Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 725b Abs. 3 OR keine Formvorschriften vor. 5.1. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass die Überschuldungs- anzeige eine Pflicht der Geschäftsführung einer GmbH zu einer gesetzlich vorge- schriebenen Handlung darstellt (Art. 810 Abs. 2 Ziff. 7 OR; BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.2.2; BGer 5A_826/2010 vom 1. März 2011 E. 2). Die Anrufung bzw. Benachrichtigung des Gerichts im Sinne von Art. 820 in Verbin- dung mit Art. 725b Abs. 3 OR kann zwar in einem Begehren um provisorische Nachlassstundung oder um Eröffnung des Konkurses bestehen (Botschaft vom

23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 579 zu Art. 725b OR; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, in: Berner Kommentar, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, 2023, § 17 N 85). Die Stellung eines Antrags ist jedoch nicht zwingend erforderlich. Das Gesetz spricht sowohl in Art. 725b Abs. 3 OR als auch in Art. 810 Abs. 2 Ziff. 7 OR bloss von der Benach- richtigung des Gerichts. Mindestinhalt der Überschuldungsanzeige ist die Benach-

- 6 - richtigung des Gerichts über die festgestellte Überschuldung (vgl. auch BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 11 N 289). Die Konkurseröffnung bei Überschuldung gilt denn auch als ein Anwendungsfall der Konkurseröffnung von Amtes wegen im Sinne von Art. 192 SchKG (BGE 150 III 315 E. 4.2; BGer 5A_462/2024 vom 30. Juli 2024 E. 4; SK SchKG-TALBOT, 4. Aufl. 2017, N 1 ff.; BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 192 N 5 ff.). 5.2. Hingegen irrt die Beschwerdeführerin, wenn sie annimmt, für die Überschul- dungsanzeige bestünden gemäss Gesetz keinerlei Formvorschriften. Zunächst er- gibt sich aus dem Gesetz, dass das Konkursgericht die Überschuldungsanzeige nur von der Geschäftsführung (Art. 820 i.V.m. Art. 810 Abs. 2 Ziff. 7 OR), der Re- visionsstelle (Art. 818 Abs. 1 i.V.m. Art. 728c Abs. 3 und Art. 729c OR) oder ei- nem von der Geschäftsführung für die Prüfung des Zwischenabschlusses ernann- ten Revisor (Art. 820 i.V.m. Art. 725b Abs. 5 OR) entgegennehmen darf. Dabei handelt es sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine formelle Vor- aussetzung für die Konkurseröffnung. Das Gericht kann nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn es auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfährt (BGE 150 III 315 E. 4.2 m.w.H.). Zur Überschuldungsanzeige ist jeder zeichnungsberechtigte Geschäftsführer der GmbH legitimiert (BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.4.1). Sind meh- rere Personen zur Geschäftsführung befugt, bedarf es zudem eines gültigen Mehrheitsbeschlusses sämtlicher Geschäftsführer (vgl. Art. 809 Abs. 4 und Art. 810 Abs. 2 Ziff. 7 OR; BGE 135 III 509 E. 3.2.1). Besteht die Geschäftsfüh- rung nur aus einer Person, genügt es, dass diese die Überschuldungsanzeige beim Gericht einreicht. Ein vorgängiger, formeller Beschluss des Leitungsorgans ist in diesem Fall nicht erforderlich (JAGMETTI/TALBOT, Insolvenzerklärung juristi- scher Personen und Überschuldungsanzeige, Unter Berücksichtigung der Praxis des Konkursgerichtes Zürich und des neuen Aktienrechts, in: ZZZ 2022 S. 264 ff., 273). 5.3. Sodann ist Art. 725b Abs. 3 OR entgegen der Auffassung der Beschwerde- führerin nicht isoliert zu betrachten. In Art. 725b OR sind die gesetzlichen Hand- lungspflichten bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung geregelt. Die ein-

- 7 - zelnen Absätze von Art. 725b OR knüpfen aneinander an und sind bei der Ausle- gung zusammen zu lesen. Gemäss Art. 725b Abs. 1 OR ist bei begründeter Be- sorgnis einer Überschuldung je ein Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Ver- äusserungswerten zu erstellen. Ist die Annahme der Fortführung nicht gegeben, so genügt ein Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten (Art. 725b Abs. 1 Satz 3 OR). Der Zwischenabschluss bzw. die Zwischenabschlüsse sind vom obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan zu unterzeichnen (Art. 960f Abs. 3 OR). Nach Art. 725b Abs. 2 OR ist sodann eine Prüfung des Zwischenabschlusses bzw. der Zwischenabschlüsse durch die Revisionsstelle oder, wenn eine solche fehlt, durch einen zugelassenen Revisor vorzunehmen. Ist die Gesellschaft gemäss den bei- den Zwischenabschlüssen überschuldet, so benachrichtigt der Verwaltungsrat das Gericht. Dieses eröffnet den Konkurs oder verfährt nach Art. 173a SchKG (Art. 725b Abs. 3 OR). Der Wortlaut von Art. 725b Abs. 3 OR nimmt ausdrücklich Bezug auf die geprüften Zwischenabschlüsse und bringt damit zum Ausdruck, dass der Benachrichtigung des Gerichtes jedenfalls grundsätzlich die Zwischen- abschlüsse und der Prüfungsbericht der Revisionsstelle bzw. des Revisors beizu- legen sind (so auch BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 11 N 290; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, a.a.O., § 17 N 86; JAGMETTI/TALBOT, a.a.O., S. 273 f.; anders bei der Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle vgl. BGE 150 III 315 E. 5.3). 5.4. Der Sinn der Prüfung des Zwischenabschlusses ist einmal insoweit vorbeu- gend, als die Geschäftsführung zu sorgfältiger Arbeit veranlasst werden soll. Vor allem aber soll dem Gericht, wenn es zur Überschuldungsanzeige kommt, eine verlässliche Grundlage zur Verfügung stehen für seinen Entscheid über die Eröff- nung des Konkurses oder eine provisorische Nachlassstundung zwecks Sanie- rung (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 11 N 201 m.H. auf die ver- schiedenen Botschaften des Bundesrats zum Aktienrecht; KRAMPF/SCHULER, Die aktuelle Praxis des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Zürich zu Überschul- dungsanzeige, Konkursaufschub und Insolvenzerklärung juristischer Personen, in: AJP 2002 S. 1060 ff., 1064 f.). Das Revisionserfordernis soll verhindern, dass die Zwischenbilanz zu optimistisch ausfällt; es soll jedoch nicht einer Überschul- dungsanzeige ein formelles Hindernis zum Nachteil der Gläubiger in den Weg

- 8 - stellen (BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.5). Aus diesem Grund wurde in der Praxis bislang auf das Erfordernis einer Revision der Zwischenbilanz verzichtet, wenn kein Antrag auf Konkursaufschub vorlag (BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.5; OGer ZH PS170006 vom 20. Februar 2017 E. II.2.2; OGer PS170163 vom 18. August 2017 E. 4.2; JAGMETTI/TALBOT, a.a.O., S. 274). Mit der Revision des Aktienrechts, welche am 1. Januar 2023 in Kraft trat, wurde die Möglichkeit eines gerichtlichen Konkursaufschubes ausserhalb des Nachlass- verfahrens abgeschafft (BSK OR II-KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, 6. Aufl. 2024, Art. 725b N 10 und 45). Das Gericht hat neu nach Erhalt der Überschuldungsan- zeige entweder den Konkurs zu eröffnen oder den Entscheid über den Konkurs aussetzen, wenn der Schuldner oder ein Gläubiger ein Gesuch um Nachlassstun- dung i.S.v. Art. 293 ff. SchKG eingereicht hat oder Anhaltspunkte für eine unmit- telbare Sanierung oder das Zustandekommen eines Nachlassvertrags bestehen (Art. 173a SchKG). Im Rahmen der Revision hätte der Gesetzgeber die Möglich- keit gehabt, Ausnahmen von der Prüfungspflicht vorzusehen. Das hat der Gesetz- geber jedoch unterlassen (vgl. JAGMETTI/TALBOT, a.a.O., S. 274, wonach Ausnah- men von der Prüfungspflicht weder in der parlamentarischen Beratung noch in der Botschaft diskutiert bzw. erwähnt worden seien). Gleichwohl wird in der Literatur unter Hinweis auf die Gläubigerinteressen überwiegend die Auffassung vertreten, dass weiterhin auf das Revisionserfordernis zu verzichten sei, wenn die Über- schuldung offensichtlich sei bzw. sich klar aus den übrigen Akten ergebe (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 192 N 8a-d; JAGMETTI/TAL- BOT, a.a.O., S. 274 f., die sich für eine enge Auslegung des Begriffes "offensichtli- che Überschuldung" aussprechen; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 11 N 302; CR CO II-PETER/NERI-CASTRACANE, 3. Aufl. 2024, Art. 725b N 26; noch weitergehender: BSK OR II-KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, 6. Aufl. 2024, Art. 725b N 30). Diese Auffassung verdient Zuspruch. Ist die Überschuldung auch ohne ei- nen Prüfungsbericht offensichtlich, sodass von vornherein keine Anhaltspunkte für eine Sanierung oder das Zustandekommen eines Nachlassvertrages bestehen, kann ausnahmsweise auf die Vorlage eines Prüfungsberichts verzichtet werden (vgl. auch Art. 293a Abs. 3 SchKG).

- 9 - 5.5. Weiter verlangte die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin die Einreichung eines beglaubigten Handelsregisterauszuges. Dies deckt sich mit den Angaben auf dem Merkblatt "Überschuldungsanzeige und Insolvenzklärungen bei einer Ge- sellschaft mit beschränkter Haftung" auf der Homepage der zürcherischen Ge- richte (https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/dokumente/themen/Be- treibung_und_Konkurs/Formulare_und_Merkblaetter/M_GmbH.pdf; zuletzt be- sucht am: 5. Mai 2025). Hintergrund dieser Vorgabe bildet der Umstand, dass die über die Internetplattform Zefix abrufbaren Daten nach geltendem Recht nicht rechtsverbindlich sind (Art. 14 Abs. 1 HRegV; CLEMENS/GWELESSIANI/SCHINDLER, Commentaire pratique de l'Ordonnance sur le registre du commerce, 3. Aufl. 2023, Art. 14 N 75; a.A. mit Bezug auf die Internetdatenbanken der kantonalen Handelsregisterämter OFK HRegV-VOGEL, 2. Aufl. 2023, Art. 14 N 3). Wer rechts- verbindliche Daten über eine Rechtseinheit benötigt, muss dafür beim zuständi- gen kantonalen Handelsregisteramt einen beglaubigten Handelsregisterauszug bestellen. Gleichzeitig gelten die öffentlich zugänglichen Eintragungen im Han- delsregister aber auch als notorische Tatsachen, die weder behauptet noch be- wiesen werden müssen (BGE 148 V 7 E. 5.1.5; BGE 143 IV 380 E. 1.1.1 und E. 1.2; BGE 139 III 293 E. 3.3; 138 II 557 E. 6.2; BGer 5A_840/2020 vom

11. März 2021 E. 3.3.4; BGer 5A_1048/2019 vom 30. Juni 2021 E. 3.6.4; BGer 4A_60/2021 vom 2. Juni 2021 E. 3.2; BGer 4A_510/2018 vom 7. Mai 2019 E. 5.3; BGer 5A_168/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.4; BGer 4A_100/2016 vom 13. Juli 2016 E. 2.1.1). Das ändert zwar nichts daran, dass das Gericht ein Interesse daran hat, mit der Überschuldungsanzeige einen beglaubigten, aktuellen Han- delsregisterauszug zu erhalten. Dadurch wird es von eigenen Abklärungen ent- bunden und kann schneller über die Eröffnung oder Aussetzung des Konkurses entscheiden. Die Gerichtsnotorietät spricht aber dafür, dass die Konkurseröffnung nicht allein an der fehlenden Einreichung eines beglaubigten Handelsregisteraus- zugs scheitern darf, wenn ansonsten sämtliche formellen und materiellen Voraus- setzungen erfüllt sind (vgl. JAGMETTI/TALBOT, a.a.O., S. 268, gemäss welchen das Konkursgericht Zürich aufgrund der Gerichtsnotorietät praxisgemäss auf die Ein- forderung von Handelsregisterauszügen verzichte).

- 10 - 5.6. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die Geschäftsführung einer GmbH dem Konkursgericht (1.) eine von einem zeichnungsberechtigten Ge- schäftsführer unterzeichnete Überschuldungsanzeige, (2.) sofern die Geschäfts- führung aus mehreren Mitgliedern besteht, einen gültigen Beschluss der Ge- schäftsführung, (3.) einen rechtsgültig unterzeichneten Zwischenabschluss zu Fortführungs- und/oder Veräusserungswerten, (4.) einen Prüfungsbericht der Re- visionsstelle bzw. eines zugelassenen Revisors und (5.) einen aktuellen, beglau- bigten Handelsregisterauszug einzureichen hat. Auf den Prüfungsbericht kann un- ter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise verzichtet werden (vgl. E. 5.4). Die Einreichung eines beglaubigten Handelsregisterauszugs stellt für die Über- schuldungsanzeige keine Gültigkeitsvoraussetzung dar (vgl. E. 5.5).

6. Es ist weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Überschul- dungsanzeige vom 14. Februar 2025 die soeben beschriebenen formellen Vor- aussetzungen erfüllte. 6.1. Überschuldungsanzeige 6.1.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr vertretungsberechtigter Ge- schäftsführer habe in der am 14. Februar 2025 persönlich eingereichten und un- terzeichneten schriftlichen Erklärung erklärt, dass sie in der Höhe von Fr. 60'807.53 überschuldet sei, die Fortführungsfähigkeit nicht gegeben sei und er die Bestimmungen gemäss Art. 725b OR zu befolgen und das Gericht zu benach- richtigen habe (act. 2 S. 3). 6.1.2. Die angesprochene Erklärung (vgl. E. 1.2) wirft zwar in formeller Hinsicht gewisse Fragen auf. Insbesondere ist zweifelhaft, ob die handschriftlichen Ergän- zungen von der Unterschrift gedeckt sind oder erst nachträglich angebracht wur- den. Das im Beschwerdeverfahren eingereichte Exemplar (act. 4/1) lässt auf eine nachträgliche Ergänzung im Rahmen der Abgabe beim Gericht schliessen. Selbst ohne die Ergänzungen geht aus der Erklärung jedoch unmissverständlich hervor, dass es sich dabei um eine Überschuldungsanzeige handelt. B._____ benach- richtigt die Vorinstanz in der Erklärung darüber, dass die Beschwerdeführerin überschuldet sei. Bei B._____ handelt es sich gemäss Handelsregisterauszug

- 11 - (act. 5/1) und SHAB Publikation vom tt.mm.2022 um den Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin mit Einzelunterschrift. Dass die Beschwerdeführerin in der Überschuldungsanzeige keinen Antrag stellte, schadet nach dem Gesagten (E. 5.1) nicht. Die Vorinstanz ging in der Verfügung vom 17. Februar 2025 und im angefochtenen Urteil vom 27. März 2025 zu Unrecht davon aus, dass eine aus- drückliche Überschuldungsanzeige fehle. 6.2. Mehrheitsbeschluss 6.2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Überschuldungsanzeige sei durch ihren einzigen Geschäftsführer und Gesellschafter erfolgt. In dieser Mittei- lung liege bereits ein gültiger Beschluss, weil für die Bildung einer Mehrheit vorlie- gend nur eine Person, nämlich der einzige Geschäftsführer und Gesellschafter notwendig sei (act. 2 S. 3). 6.2.2. Der Handelsregisterauszug (act. 5/1) und die SHAB Publikation vom tt.mm. 2022 bestätigen, dass es sich bei B._____ um den einzigen Geschäftsfüh- rer der Beschwerdeführerin handelt (vgl. Art. 73 Abs. 1 lit. p HRegV, wonach die Geschäftsführer einer GmbH ins Handelsregister einzutragen sind). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser Eintrag nicht mehr aktuell sein sollte. Be- steht die Geschäftsführung nur aus einer Person, genügt es, dass diese die Über- schuldungsanzeige beim Gericht einreicht. Ein vorgängiger, formeller Beschluss ist in diesem Fall nicht erforderlich (vgl. E. 5.2). 6.3. Zwischenabschlüsse 6.3.1. Die Beschwerdeführerin stellt sich in der Beschwerdeschrift auf den Stand- punkt, sie habe eine Bilanz zu Liquidationswerten eingereicht. Eine Fortführungs- bilanz sei gemäss Art. 725b Abs. 1 OR nicht erforderlich, wenn die Geschäftsfüh- rung selbst feststelle, dass die Gesellschaft nicht fortführungsfähig sei. Im Übrigen habe der Geschäftsführer dem Gericht schriftlich mitgeteilt, dass eine allfällige Bi- lanz zu Fortführungswerten mit jener zu Liquidationswerten identisch sei. Der Be- trieb der Gesellschaft sei nämlich eingestellt und damit sei sämtliches Fahrhabe und das Inventar wertlos geworden (act. 2 S. 3).

- 12 - 6.3.2. Es ist richtig, dass gemäss Art. 725b Abs. 1 Satz 3 OR ein Abschluss zu Veräusserungswerten genügt, wenn die Annahme der Fortführung nicht gegeben ist. Die Annahme der Fortführung ist nicht gegeben, wenn die Einstellung der Tä- tigkeit oder von Teilen davon in den nächsten zwölf Monaten ab Bilanzstichtag beabsichtigt oder voraussichtlich nicht abwendbar ist (Art. 958a OR). B._____ schrieb in der Überschuldungsanzeige, dass der Betrieb eingestellt worden und die Annahme der Fortführung deshalb nicht gegeben sei. Weil es sich dabei um eine unterzeichnete Erklärung des einzigen Geschäftsführers der Beschwerdefüh- rerin handelt, ist davon auszugehen, dass die Aufgabe des Geschäftsbetriebs den Tatsachen entspricht. Ein weiteres Indiz für die Aufgabe der Geschäftstätigkeit ist der Umstand, dass die Beschwerdeführerin am im Handelsregister eingetragenen Rechtsdomizil nicht mehr erreichbar zu sein scheint (act. 6/7 f.). 6.3.3. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass sich die Beschwerdeführerin auf den Jahresabschluss stützte und keine Zwischenbilanz erstellen liess. Zwischen dem Stichtag des Jahresabschlusses (31. Dezember 2024) und der Überschul- dungsanzeige vom 14. Februar 2025 liegen gerade einmal anderthalb Monate. Der Jahresabschluss ist deshalb ohne Weiteres aktuell. Die Erstellung eines Zwi- schenabschlusses bezweckt gemäss Bundesgericht die Klärung, ob eine Über- schuldung vorliegt, und die Angabe, wie hoch diese Überschuldung ist (BGE 150 III 315 E. 5.2). Es ergibt deshalb keinen Sinn, einen Zwischenabschluss nachzu- fordern, wenn bereits eine aktuelle Jahresrechnung vorliegt, die zu den massge- benden Werten eine Überschuldung ausweist. Eine geprüfte Jahresrechnung ver- mittelt in der Regel einen höheren Erkenntnisgewinn als ein Zwischenabschluss, da letzterer zwar nach den Vorschriften zur Jahresrechnung zu erstellen ist, gleichzeitig aber Vereinfachungen und Verkürzungen zulässt (BSK OR II- KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, 6. Aufl. 2024, Art. 725b N 19, 24 und 27; GLANZMANN, Ausgewählte Fragen zum aktienrechtlichen Sanierungsrecht, in: SZW 2025 S. 149 ff., 155). 6.3.4. Was dem eingereichten Jahresabschluss aber fehlt, ist die gesetzlich vor- geschriebene Unterschrift des obersten Leitungsorgans (Art. 958 Abs. 3 und Art. 960f OR). Dass sich die Beschwerdeführerin in der von ihrem Geschäftsfüh-

- 13 - rer unterzeichneten Überschuldungsanzeige auf den Jahresabschluss stützt, ver- mag den Mangel der fehlenden Unterschrift nicht zu heilen. Damit bringt der Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin nur zum Ausdruck, dass seine Überschul- dungsanzeige auf den Erkenntnissen aus dem entsprechenden Jahresabschluss beruht. Er übernimmt damit aber keine Verantwortung für die Richtigkeit der An- gaben des Jahresabschlusses. Mit Blick auf die vorliegenden Verhältnisse hätte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Frist ansetzen müssen, um den ein- gereichten Jahresabschluss von ihrem Geschäftsführer unterzeichnen zu lassen. Auf die Einreichung einer aktuellen Zwischenbilanz zu Veräusserungs- und Fort- führungswerten, wie in der Verfügung vom 17. Februar 2025 verlangt, hätte auf- grund des Gesagten verzichtet werden können. Eine entsprechende Korrektur und Rückweisung an die Vorinstanz erübrigt sich indessen, wie aus den nachfol- genden Erwägungen zum Prüfungsbericht hervorgeht (vgl. E. 6.4). 6.4. Prüfungsbericht 6.4.1. Die Beschwerdeführerin führt aus, das Gesetz verlange keinen Revisions- bericht, wenn sich die Geschäftsführung bereits aufgrund der erstellten Liquidati- onsbilanz zur Überschuldungsanzeige entschieden habe. Art. 725b Abs. 2 OR sei vom Gesetzgeber vielmehr für Fälle vorgesehen worden, in welchen die Ge- schäftsführung trotz begründeter Besorgnis einer Überschuldung von der Benach- richtigung des Gerichts absehen wolle, weil sie an der Fortführungsfähigkeit fest- halte, die Gesellschaft zu Liquidationswerten nicht als überschuldet betrachte oder der Meinung sei, es seien ausreichende Rangrücktritte nach Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR vorhanden. Diese Annahmen müsse sich die Geschäftsführung durch einen zugelassenen Revisor bestätigen lassen. Sei aber die Überschuldung wie vorliegend offensichtlich, dürfe die Entgegennahme der Überschuldungsanzeige nicht verweigert werden, weil kein Prüfungsbericht vorliege (act. 2 S. 3). 6.4.2 Wie in E. 5.4 ausgeführt ist ausnahmsweise auf die Vorlage eines Prüfungs- berichts zu verzichten, wenn die Überschuldung aufgrund der Akten offensichtlich ist. Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Aktiven das Fremdkapital der Gesell- schaft nicht mehr decken (Art. 725b Abs. 1 OR, JAGMETTI/TALBOT, a.a.O., S. 268; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, a.a.O., § 17 N 77). Der im Recht befindliche Jah-

- 14 - resabschluss, welcher zu Veräusserungswerten erstellt worden sein soll, weist eine Unterdeckung des Fremdkapitals im Betrag von Fr. 60'807.53 aus. Dies lässt die Beschwerdeführerin auf den ersten Blick als offensichtlich überschuldet er- scheinen. Bei genauerer Betrachtung des Jahresabschlusses ergibt sich aller- dings ein anderes Bild. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Überschuldungsan- zeige zu Recht aus, dass der Covid-Kredit von Fr. 14'067.85 bei der Berechnung der Überschuldung nicht als Fremdkapital zu berücksichtigen ist (Art. 24 Covid- 19-Solidarbürgschaftsgesetz; SR 951.26). Damit verbleibt gemäss Jahresab- schluss eine Überschuldung von Fr. 46'739.68. Ein Grossteil dieser Überschul- dung ist auf ausserordentliche Abschreibungen Inventar und Vorräte in Höhe von Fr. 36'798.– zurückzuführen. Eine Erklärung für die ausserordentlichen Abschrei- bungen liegt nicht vor. Gewiss haben Aktiven bei einer Bewertung zu Veräusse- rungswerten häufig einen tieferen Wert. Bei der Bewertung zu Veräusserungswer- ten ist derjenige Betrag einzusetzen, der bei der Liquidation – sei es durch Zwangsvollstreckung oder Freihandverkauf – voraussichtlich erzielt werden kann (GLANZMANN, a.a.O., S. 157). Es leuchtet jedoch nicht ohne Weiteres ein, weshalb Vorräte (Handelswaren, Ersatzteile und Zubehör), welche im Jahr 2023 noch ei- nen Wert von Fr. 36'800.– aufgewiesen haben sollen, bei einer Liquidation aktuell voraussichtlich nur noch Fr. 2.– einbringen sollten. Lässt man die ausserordentli- chen Abschreibungen unberücksichtigt, wäre die noch verbleibende Überschul- dung von Fr. 9'941.68 durch die behaupteten Rangrücktritte im Umfang von Fr. 30'000.– gedeckt. Vor diesem Hintergrund ergibt sich aus den Akten keine of- fensichtliche Überschuldung, weshalb die Vorinstanz zu Recht auf dem Bericht ei- nes zugelassenen Revisors bestand.

- 15 - 6.5. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Überschuldungsan- zeige der Beschwerdeführerin im Ergebnis zu Recht als ungenügend betrachtete. Auf die Einreichung eines unterzeichneten Jahresabschlusses und eines Prü- fungsberichtes eines zugelassenen Revisors oder zumindest weiterführender An- gaben zu den ausserordentlichen Abschreibungen hätte die Beschwerdeführerin nicht verzichten dürfen. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die unterblie- bene Einreichung eines beglaubigten Handelsregisterauszugs einzugehen. Allein daran wäre die Konkurseröffnung nicht gescheitert. Weiter wäre es zwar wün- schenswert gewesen, dass die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin nur das verlangt hätte, was zur Verbesserung des Gesuchs unter den konkreten Umstän- den tatsächlich noch notwendig war. Die vorinstanzlichen Erwägungen und die Aufforderung zur Verbesserung der Überschuldungsanzeige nehmen keinerlei Bezug auf die vorliegenden Verhältnisse, was nicht laienfreundlich erscheint. Ent- gegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann das Vorgehen der Vorinstanz jedoch nicht als überspitzt formalistisch gewertet werden. Überspitzter Formalis- mus als besondere Form der Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) liegt vor, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen In- teressen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 142 I 10 E. 2.4.2; BGE 142 IV 299 E. 1.3.2 und E. 1.3.3). Die Vorinstanz gab der Be- schwerdeführerin zunächst Gelegenheit, ihre ungenügende Überschuldungsan- zeige zu verbessern. Erst nachdem eine Verbesserung innert der angesetzten Frist ausgeblieben war, wies sie das Begehren der Beschwerdeführerin ab. Die von der Vorinstanz aufgeführten allgemein gültigen Formvorschriften sind alle- samt durch schutzwürdige Interessen gerechtfertigt. Im konkreten Fall stellt es keine übermässige Erschwerung der gesetzlichen Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts dar, wenn vom Geschäftsführer einer GmbH die Einreichung eines unterzeichneten (Zwischen-)Abschlusses und zumindest einer etwas ausführli- cheren Erklärung für das Vorliegen einer offensichtlichen Überschuldung verlangt wird. Der angefochtene Entscheid ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es steht dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin frei, bei der Vorinstanz er-

- 16 - neut eine Überschuldungsanzeige einzureichen, die den vorstehend beschriebe- nen gesetzlichen Anforderungen entspricht.

7. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 300.– festzusetzen (Art. 52 und Art. 61 GebV SchKG) und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen (vgl. act. 7). Zufolge ihres Unter- liegens hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädi- gung. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss in gleicher Höhe verrechnet.

3. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin und an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 17 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw S. Widmer versandt am:

8. Mai 2025