PS250062

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS250062-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Jauch Urteil vom 28. März 2025 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Februar 2025 (EK242402)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan: Beschwerdeführer) ist seit dem tt.mm.2013 als Inhaber eines Einzelunternehmens, der Garage C._____, im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Zweck dieses Einzelunterneh- mens ist der Betrieb eines Garagenunternehmens bzw. der Unterhalt und die Re- paratur von Autos sowie der Handel mit Gebrauchtwagen (act. 5). 1.2. Mit Urteil vom 13. Februar 2025, 10:30 Uhr (act. 3 = act. 9 [Aktenexemplar] = act. 10/11; dem Beschwerdeführer nach gescheiterter Zustellung am 14. Fe- bruar 2025 zur Abholung gemeldet, act. 10/13) eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (fortan: Vorinstanz) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan: Beschwerdegegnerin) in der Höhe von Fr. 6'242.35 nebst Zins zu 5% seit 16. Januar 2024 zuzüglich Fr. 342.10 an Zinsen und Fr. 1'205.– an Mahngebühren sowie total Fr. 335.– an Betreibungskosten den Konkurs über den Beschwerdeführer. 1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. März 2025 (glei- chentags persönlich überbracht; act. 2; samt Beilagen, act. 3 und act. 4/2–9) in- nerhalb der 10-tägigen Frist gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG (act. 10/13 i.V.m. act. 2; vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) die vorliegende Beschwerde. Er verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Konkurseröffnungsentscheids und beantragte in prozessualer Hinsicht, es sei seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zu ertei- len (vgl. act. 2 S. 2). 1.4. Mit Verfügung vom 3. März 2025 wurde der Beschwerde einstweilen auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 7). Auf eine Fristansetzung zur Leistung ei- nes Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da der Beschwerdeführer den üblichen Betrag von Fr. 750.– bereits am 28. Februar 2025 bei der Obergerichts- kasse einbezahlt hatte (act. 6). 1.5. Die erstinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 10/1–15). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.

- 3 - 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG können Entscheide des Konkursgerichts über die Konkurseröffnung mit Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Konkurshindernde Tatsa- chen können innerhalb der Beschwerdefrist auch dann vorgebracht werden, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind (vgl. OGer ZH PS230193 vom 16. Oktober 2023 E. 2.1). 2.2. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass inzwischen (d.h. noch vor Ablauf der Beschwerdefrist) die Schuld – einschliesslich der Zinsen und Kosten – getilgt ist, der geschuldete Betrag beim Obergericht zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist, oder dass die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1–3 SchKG). Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG muss der Schuldner darüber hinaus seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Nach der ständigen Praxis der Kammer ist indessen von der Prü- fung der Zahlungsfähigkeit abzusehen, wenn der Schuldner nachweist, dass sich ein Konkursaufhebungsgrund (d.h. Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) bereits vor der Konkurseröffnung verwirklicht hat. In jedem Fall setzt die Gutheis- sung der Beschwerde voraus, dass der Schuldner die Kosten des Konkursge- richts und des Konkursamts innert der Beschwerdefrist sichergestellt hat (vgl. OGer ZH PS240239 vom 18. Dezember 2024 E. I/1.2; ZR 110/2011 Nr. 79). 3. 3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Konkursforderung bereits vor der Konkurseröffnung getilgt zu haben. Dazu führt er aus, er habe die Konkursforde- rung samt Zinsen und Kosten anlässlich der vorinstanzlichen Konkursverhandlung begleichen wollen. Wegen eines Missverständnisses oder einer Fehlinformation habe ihn die Vorinstanz für die Zahlung an das Stadtammann- und Betreibungs- amt Zürich 12 verwiesen. Also sei er dorthin gefahren und habe den Betrag von Fr. 8'503.30 bezahlt. Als er die entsprechende Quittung bei der Vorinstanz vorbei-

- 4 - gebracht habe, habe man ihm erklärt, dass inzwischen bereits der Konkurs über ihn eröffnet worden sei (vgl. act. 2 S. 3). 3.2. Die vom Beschwerdeführer eingereichte Quittung belegt, dass er mit Va- luta-Datum vom 13. Februar 2025 eine Zahlung von Fr. 8'503.30 zugunsten der Beschwerdegegnerin an das Stadtammann- und Betreibungsamts Zürich 12 ge- leistet hat (act. 4/3). Damit ist die Konkursforderung samt Zinsen und Betrei- bungskosten gedeckt. Um welche Uhrzeit die Zahlung erfolgte, d.h. ob vor oder nach der Konkurseröffnung vom 13. Februar 2025, 10:30 Uhr, lässt sich der Quit- tung allerdings nicht entnehmen. Zugleich erweisen sich die Angaben des Be- schwerdeführers als aktenwidrig bzw. widersprüchlich. Gemäss dem vorinstanzli- chen Protokoll erklärte der Beschwerdeführer anlässlich der Konkursverhandlung vom 12. Februar 2025, 09:10 Uhr bis 09:20 Uhr, die Konkursforderung bereits an das Betreibungsamt bezahlt zu haben und die Quittung am nächsten Tag einrei- chen zu können (Prot. VI S. 9). Die Behauptung des Beschwerdeführers, wonach er die Konkursforderung anlässlich der Konkursverhandlung habe bezahlen wol- len, jedoch von der Vorinstanz an das Betreibungsamt verwiesen worden sei, fin- det im vorinstanzlichen Protokoll somit keine Stütze. Weiter zeugt die fragliche Quittung vom 13. Februar 2025 davon, dass der Beschwerdeführer die Konkurs- forderung entgegen seiner Behauptung vor Vorinstanz im Zeitpunkt der Konkurs- verhandlung vom 12. Februar 2025 noch nicht bezahlt hatte. Jedenfalls hat der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren nicht nachgewiesen, dass sich der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung bereits vor dem 13. Februar 2025, 10:30 Uhr, verwirklicht hat. Demgemäss ist nachfolgend zu prüfen, ob der Be- schwerdeführer seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. 4.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigen kann (vgl. BGer 5A_32/2025 vom 19. Februar 2025 E. 3.1.2; BGer 5A_191/2024 vom 14. August 2024 E. 3.1). Sie beurteilt sich aufgrund eines Gesamteindrucks der schuldnerischen Zahlungsgewohnheiten und der wirtschaft- lichen Lebensfähigkeit des schuldnerischen Betriebs (vgl. BGer 5A_191/2024

- 5 - vom 14. August 2024 E. 3.1). Nach der Praxis der Kammer ist die Zahlungsfähig- keit grundsätzlich zu bejahen, wenn der Schuldner seinen laufenden Verbindlich- keiten nachkommen und die bestehenden Schulden innert längstens zwei Jahren abtragen kann (vgl. OGer ZH PS240230 vom 9. Dezember 2024 E. 2.3.1). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten sind nicht mit Zahlungsunfähigkeit gleichzusetzen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint (vgl. BGer 5A_191/2024 vom

14. August 2024 E. 3.1; BGer 5A_41/2024 vom 2. Mai 2024 E. 2.2). Ein Schuld- ner, der Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag er- hebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich als zahlungsunfähig anzusehen (vgl. BGer 5A_191/2024 vom 14. August 2024 E. 3.1). 4.2. Der Schuldner muss seine Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Blosse Be- hauptungen genügen indessen nicht. Vielmehr muss der Schuldner Beweismittel vorlegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit zu untermauern, beispiels- weise einen Auszug aus dem Betreibungsregister, einen aktuellen Jahresab- schluss, eine Zwischenbilanz, Bankbelege, Debitoren- und Kreditorenlisten etc. Insgesamt muss die Zahlungsfähigkeit des Schuldners aufgrund objektiver An- haltspunkte wahrscheinlicher erscheinen als seine Zahlungsunfähigkeit (vgl. BGer 5A_32/2025 vom 19. Februar 2025 E. 3.1.2; BGer 5A_191/2024 vom

14. August 2024 E. 3.1; BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Wenn gegen den Schuldner (weitere) Betreibungen im Stadium der Konkursan- drohung oder Pfändungsankündigung vorliegen, sind praxisgemäss erhöhte An- forderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zu stellen (vgl. BGer 5A_1040/2021 vom 24. Januar 2022 E. 3.1.2; OGer ZH PS230093 vom

17. Juli 2023 E.II/2.2).

- 6 - 4.3. Zu seiner Zahlungsfähigkeit gibt der Beschwerdeführer zusammengefasst an, seine Garage sei immer sehr gut gelaufen und die Auftragsauslastung sei auch heute noch sehr gut (vgl. act. 2 S. 3, 5). Er sei jedoch aufgrund des Lock- downs während der Corona-Pandemie in Zahlungsschwierigkeiten geraten und habe die aufgelaufenen Verbindlichkeiten erst schrittweise begleichen können. Wegen seiner fehlenden administrativen Fähigkeiten und weil er sich zu wenig um administrative Dinge gekümmert habe, habe er den Überblick über seine Schul- den verloren. Aus diesem Grund seien Betreibungen an der Tagesordnung gewe- sen. Er habe auch zu spät gemerkt, dass er weder einen genügenden Jahresab- schluss noch verlässliche Umsatzzahlen besitze. Die bisher beauftragten Buch- halter und Berater seien nicht die erhoffte Hilfe gewesen (vgl. act. 2 S. 3 f.). Bei Gutheissung der Beschwerde werde er einen Buchhalter anstellen, wodurch sich sowohl die administrative als auch die finanzielle Situation seines Unternehmens grundlegend verbessern werde (vgl. act. 2 S. 5). 4.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Zürich 12 vom 28. Februar 2025 (act. 4/6) weist seit dem 17. Juli 2020 67 Betrei- bungen aus. Davon erscheinen (nebst der konkursauslösenden Betreibung) 17 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 117'520.20 als offen. In zwei Fällen er- folgte eine Pfändung im Gesamtbetrag von Fr. 14'139.55. 11 Betreibungen befin- den sich im Stadium der Konkursandrohung. Der Beschwerdeführer macht unter Beilage einer E-Mail von D._____ an E._____@zuerich.ch vom 28. Februar 2025 (act. 4/7 S. 2) glaubhaft, dass D._____ die Betreibung Nr. 1 vom 4. Oktober 2023 betreffend eine Forderung von Fr. 22'000.– zurückgezogen hat. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Betreibung Nr. 2 vom 30. November 2022 im Betrag von Fr. 55'000.– und die Be- treibung Nr. 3 vom 4. Juli 2023 im Betrag von Fr. 28'834.70 würden dieselbe For- derung der F._____ GmbH betreffen; die Gläubigerin weigere sich, die Betreibung Nr. 2 zurückzuziehen, obschon die Forderung in der Betreibung Nr. 3 durch Pfandverwertung gedeckt worden sei (vgl. act. 2 S. 4 f.). Das ist eine blosse Be-

- 7 - hauptung, die in dieser pauschalen unbelegten Form nicht glaubhaft ist. Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, dass sich auch die Betreibung Nr. 4 vom 16. Mai 2022 im Betrag von Fr. 1'078.30 und die Betreibung Nr. 5 vom 5. September 2024 im Betrag von Fr. 1'842.35 auf die gleiche Forderung der G._____ AG beziehen würden. Die Betreibung Nr. 6 vom 14. Juni 2023 im Betrag vom Fr. 4'821.25 be- treffe vermutlich die inzwischen bezahlte Konkursforderung der Beschwerdegeg- nerin (im Betrag von Fr. 7'942.05; vgl. act. 2 S. 4). Auch diese Vorbringen erwei- sen sich als nicht als glaubhaft, da sich die angeblich identischen Forderungen betragsmässig in einem Umfang unterscheiden, der sich nicht ohne Weiteres mit dem mutmasslichen Zinsenlauf erklären lässt. Die Ausführungen des Beschwer- deführers, wonach die vor dem Jahr 2024 betriebenen Forderungen bezahlt wor- den seien, sind unsubstantiiert (vgl. act. 2 S. 5). Somit ist von ungedeckten betriebenen Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 81'380.65 auszugehen (= Fr. 117'520.20 [Gesamtbetrag offener Betreibungen gemäss Betreibungsregisterauszug] – Fr. 14'139.55 [Pfändungen] – Fr. 22'000.– [zurückgezogene Betreibung]), wovon sich 10 Betreibungen im Stadium der Kon- kursandrohung befinden. Wiederum 5 dieser Betreibungen mit Konkursandrohung wurden im Jahr 2024 eingeleitet und betreffen teilweise eher geringfügige Forde- rungen, namentlich die Betreibung Nr. 7 vom 5. September 2024 für eine Forde- rung der H._____ AG im Betrag von Fr. 982.35. Einzelne offene Betreibungen be- treffen Bagatellbeträge, namentlich die Betreibung Nr. 8 vom 7. Oktober 2024 für eine Forderung der Stadt Zürich im Betrag von Fr. 122.90 (Pfändung erfolgt) so- wie die Betreibung Nr. 9 vom 30. Dezember 2024 für eine Forderung der Staats- anwaltschaft Region Bern im Betrag von Fr. 150.– (Zahlungsbefehl). 4.5. Auf der Aktivseite verweist der Beschwerdeführer zum Einen auf sein Ge- schäftskonto, welches per 18. Februar 2025 ein bescheidenes Guthaben von Fr. 112.23 aufweist (vgl. act. 2 S. 5; act. 4/9). Zum Anderen macht der Beschwer- deführer geltend, er habe bis Anfang Februar 2025 offene Forderungen im Ge- samtbetrag von Fr. 45'775.15 in Rechnung gestellt (vgl. act. 2 S. 5). Als Beweis- mittel reicht der Beschwerdeführer eine Liste der offenen Rechnungen samt Rechnungskopien ein (act. 4/8). Weitere Rechnungen im Gesamtbetrag von rund

- 8 - Fr. 20'000.– werde der Beschwerdeführer in den nächsten Tagen erstellen (vgl. act. 2 S. 5). Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Rechnungen jeweils in we- sentlichem Umfang Positionen für den Materialaufwand der getätigten Autorepa- raturen enthalten, namentlich für Pneus, Dichtungen, Filter etc. Zwar führt der Be- schwerdeführer aus, er kaufe Ersatzteile und "weitere Sachen", die er für die Aus- übung seines Berufs benötige, in der Regel gegen Barzahlung, womit das ver- rechnete Material bereits bezahlt sein dürfte. Um weiter wirtschaften zu können, wird der Beschwerdeführer jedoch auch in Zukunft auf Ersatzteile und Derglei- chen angewiesen sein, weshalb er einen Teil des Umsatzes von Fr. 45'775.15 für die Materialanschaffung wird aufwenden müssen. Zu seinem derzeitigen Material- bestand sowie zum Verhältnis von Umsatz und Gewinn macht der Beschwerde- führer keinerlei Angaben. Ebenso wenig legt er den Geschäftsgang der letzten Jahre dar. Nach seinen eigenen Ausführungen verfügt der Beschwerdeführer denn auch nicht über einen genügenden Jahresabschluss oder verlässliche Um- satzzahlen (vgl. act. 2 S. 4). Irgendwelche andere Unterlagen, welche Anhalts- punkte zum Geschäftsgang liefern würden, beispielsweise Bankkontoauszüge, auf denen sowohl Gutschriften als auch Belastungen ersichtlich wären, reicht der Beschwerdeführer nicht ein. 4.6. Nach dem Gesagten lässt sich die finanzielle Lage des Beschwerdeführers bzw. die wirtschaftliche Lebensfähigkeit seines Betrieb anhand seiner Angaben und der eingereichten Unterlagen nicht hinreichend beurteilen. Feststeht, dass den ungedeckten betriebenen Betreibungen im Gesamtbetrag von (mindestens) Fr. 81'380.65 ein Bankguthaben von lediglich Fr. 112.23 und nur ungenügend vor- getragene Umsatzzahlen gegenüberstehen. Mangels verlässlicher Angaben zum Gewinn des Beschwerdeführers lässt sich nicht abschätzen, ob und über welchen Zeitraum er allenfalls in der Lage wäre, die bestehenden Schulden abzutragen. Das geringe Bankguthaben deutet jedoch auf einen höchstens geringfügigen Ge- winn hin. Zugleich spricht das Zahlungsverhalten des Beschwerdeführers – näm- lich der Umstand, dass er zahlreiche Konkursandrohungen angehäuft hat und auch kleinere Beträge nicht bezahlt – für dessen Zahlungsunfähigkeit. Die blosse Absichtserklärung des Beschwerdeführers, wonach er einen Buchhalter anstellen wolle, genügt nicht, um davon auszugehen, dass die Zahlungsschwierigkeiten nur

- 9 - vorübergehender Natur sind. Dies umso mehr, zumal der Beschwerdeführer in der Vergangenheit offenbar bereits verschiedene Berater und Buchhalter beauf- tragt hatte, ohne dass sich sein Zahlungsverhalten dadurch verbessert hätte. Im Übrigen wäre ein solcher Schritt auch mit zusätzlichen Kosten verbunden. Insge- samt gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 4.7. Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen. Da der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zuerkannt worden ist (act. 7), ist der Konkurs neu zu eröff- nen.

5. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass er bis zum Konkurs- schluss beim Konkursgericht den Widerruf des Konkurses beantragen kann. Ge- mäss Art. 195 SchKG widerruft das Konkursgericht den Konkurs, wenn (alterna- tiv) der Schuldner nachweist, dass sämtliche Forderungen getilgt sind, von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt, oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (vgl. zum Ganzen BGer 5A_159/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 3.5.4). 6. 6.1. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). 6.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; dem Beschwerdeführer nicht, weil er unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr im Beschwerde- verfahren keine zu entschädigenden Umtriebe entstanden sind. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen und über den Beschwerdeführer wird mit Wirkung ab Freitag, 28. März 2025, 15:00 Uhr, der Konkurs eröffnet.

- 10 -

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet.

3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 12, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 11 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw L. Jauch versandt am:

28. März 2025