PS250053

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS250053-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 7. März 2025 in Sachen A._____ ag, Schuldnerin und Beschwerdeführerin gegen B._____ [Stiftung], Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Februar 2025 (EK242579)

- 2 - Erwägungen:

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom

3. Februar 2025 über die Beschwerdeführerin den Konkurs für eine Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 66'769.10 nebst Zins zu 5 % seit 30. August 2024, abzüglich einer Teilzahlung von Fr. 934.80 am 11. November 2024 und zuzüglich Fr. 800.-- Bearbeitungsgebühr sowie Fr. 208.-- Betreibungskosten (act. 12/1 und act. 12/8 = act. 5). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom

21. Februar 2025 rechtzeitig Beschwerde, beantragte die Aufhebung des Konkur- ses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 24. Februar 2025 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Gleichzeitig wurde der Beschwerdefüh- rerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 750.-- ange- setzt. Der Kostenvorschuss wurde am 26. Februar 2025 geleistet (act. 13).

2. Die Beschwerdeführerin ist seit dem tt.mm.2001 im Handelsregister einge- tragen. Ihr Zweck ist die Entwicklung, Installation, Einführung und Wartung von Software sowie der Handel mit Hard- und Software (act. 8).

3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaub- haft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbrin- gen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). Vorab ist zu klären, ob Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegen, sofern entsprechende Rü- gen vorgebracht werden (KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7).

- 3 - 4.1. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Beschwerde geltend, sie sei nicht gehörig zur vorinstanzlichen Konkursverhandlung vorgeladen worden. Sie habe die Vorladung weder durch gerichtliche Zustellung noch per A-Post-Brief erhalten. Seit dem Büroumzug im August 2024 sei es immer wieder zu Problemen mit der Postzustellung gekommen. Obwohl eine Postumleitung eingerichtet sei, würden dennoch immer wieder Briefe beim ehemaligen Vermieter, mit welchem sie bis vor einigen Monaten ein gemeinsames Postfach gehabt habe, oder beim ehemali- gen Untermieter landen, oder die Zustellungen würden als unzustellbar retourniert oder kämen mit Verzögerung an. Unter Umständen sei der A-Post-Brief auch zwi- schen Zeitungen, Zeitschriften und Werbesendungen verschwunden. Sie habe vom Verhandlungstermin am 3. Februar 2025 keine Kenntnis gehabt, weshalb ihr rechtliches Gehör verletzt worden und die Konkurseröffnung aufzuheben sei (act. 2 S. 2). 4.2. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Wird eine ein- geschriebene Postsendung nicht abgeholt oder erfolgt keine gültige Ersatzzustel- lung, so gilt sie gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem er- folglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustel- lung rechnen musste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss erst dann mit der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden, wenn ein Ver- fahrensverhältnis begründet wurde. Damit entsteht für die Partei die prozessuale Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass ihr während des hängigen Verfahrens Vorla- dungen und Entscheide zugestellt werden können (BGer 7B.89/2004 vom 3. Juni 2004 E. 1.2.3.). Nach ständiger Praxis der Kammer vermag die Konkursandro- hung an den Schuldner durch das Betreibungsamt noch kein Prozessrechtsver- hältnis in Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursge- richt zu begründen (ZR 104/2005 Nr. 43). Daraus folgt, dass im Falle misslunge- ner postalischer Zustellungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aus- sprechen darf, wenn die Vorladung zur Konkursverhandlung dem Schuldner

- 4 - durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentli- che Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhe- bung des Entscheides führen muss, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (BSK SchKG II-NORDMANN, 3. Aufl. 2021, Art. 168 N 15; BGE 138 III 225 E. 3.3). 4.3. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 12) ist nicht ersichtlich, dass die Vorladung vom 6. Januar 2025 für die auf den 3. Februar 2025 ange- setzte Konkursverhandlung (act. 12/5) der Beschwerdeführerin zugestellt wurde: Die gerichtliche Zustellung wurde mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" retourniert und für die zweite Zustellung per A-Post fehlt es an einem Zustellungsnachweis (act. 12/7). Es ist daher von einer nicht gehörigen Vorladung zur Konkursverhand- lung auszugehen.

5. Demgemäss ist in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Ent- scheid aus dem genannten formellen Grund aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorlädt und alsdann über das Konkurs- begehren der Beschwerdegegnerin entscheidet (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes dann abgesehen werden, wenn die Beschwerdefüh- rerin die in Betreibung gesetzte Konkursforderung (inklusive Zinsen und Kosten) bezahlt hat oder die Gläubigerin ihr Stundung gewährt hat, denn diese Umstände müssten nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen. Das ist in der Folge zu prüfen. Auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit ist diesfalls zu verzichten, weil der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit nur dann nachzuweisen hat, wenn er sich auf einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin davon aber befreit, weil die Konkurseröffnung wegen ei- nes Verfahrensmangels aufzuheben ist (KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Ba- sel 2014, Art. 174 N 12).

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6. Die Beschwerdeführerin hinterlegte mit Zahlungen vom 20. und 21. Fe- bruar 2025 beim Obergericht des Kantons Zürich zu Gunsten der Beschwerde- gegnerin einen Betrag in Höhe von insgesamt Fr. 69'000.-- (act. 4/2a+b und act. 6-7). Dieser Betrag deckt die Konkursforderung einschliesslich Zinsen und Kosten in der Höhe von Fr. 68'275.25 (vgl. act. 9). Damit ist die Schuld gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG getilgt, weshalb das Konkursbegehren erstinstanzlich abzu- weisen wäre. Ferner bezahlte die Beschwerdeführerin am 11. Februar 2025 dem Konkursamt Altstetten-Zürich Fr. 1'000.--, welcher Betrag gemäss Bestätigung des Konkursamtes die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung deckt (act. 4/3). Demnach ist vorliegend auf eine Rü- ckweisung der Sache an die Vorinstanz zu verzichten und das Konkursbegehren abzuweisen.

7. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.-- ist der Beschwerdefüh- rerin aufzuerlegen, weil ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat und das Konkursbegehren von der Beschwerdegegnerin zu Recht gestellt wurde. Hingegen fällt die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstin- stanzlichen Verfahrensfehlers ausser Ansatz. Der bei der Obergerichtskasse als Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren einbezahlte Betrag von Fr. 750.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuzahlen. Die Obergerichtskasse ist entspre- chend anzuweisen. Eine Entschädigung für das Rechtsmittelverfahren wurde nicht beantragt und wäre auch nicht zuzusprechen (MYRIAM GRÜTTER, DIKE- Komm-ZPO, 3. Aufl. 2025, Art. 107 N 14 m.w.H.; BSK ZPO-HOFMANN/BAECKERT,

4. Aufl. 2024, Art. 107 N 11). Ferner sind die Kosten des Konkursamts Altstetten- Zürich auf die Staatskasse zu nehmen. Das Konkursamt Altstetten-Zürich ist für die Behandlung der ihm überwiesenen bzw. direkt einbezahlten Kostenvor- schüsse (Fr. 1'400.-- seitens der Beschwerdegegnerin via Konkursgericht und Fr. 1'000.-- seitens der Beschwerdeführerin) zuständig. Vom bei der Obergerichts- kasse hinterlegten Betrag von Fr. 69'000.-- schliesslich sind Fr. 68'275.25 (act. 9) der Beschwerdegegnerin und der Rest der Beschwerdeführerin auszuzahlen.

- 6 - Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Februar 2025 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge- bühr von Fr. 400.-- wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Kosten des Konkursamtes Altstetten-Zürich werden auf die Staatskasse genommen.

4. Das Konkursamt Altstetten-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung der Beschwerde- führerin sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Kon- kursgericht geleisteten Vorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführerin Fr. 600.-- auszuzahlen. Vorbehalten bleibt ein allfälliges Verrechnungsrecht.

5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

7. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Beschwerde- führerin einbezahlten Betrag von Fr. 750.-- der Beschwerdeführerin zurück- zuzahlen. Vorbehalten bleibt ein allfälliges Verrechnungsrecht.

8. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom bei ihr von der Beschwerde- führerin hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 69'000.-- Fr. 68'275.25 der Be- schwerdegegnerin und den Rest der Beschwerdeführerin auszuzahlen.

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9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Altstetten-Zürich, ferner im Urteils-Dispositiv an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 9, je gegen Empfangsschein.

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am:

10. März 2025