PS250050

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS250050-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 5. März 2025 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar lic. iur. X._____, gegen B._____ [Stiftung], Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 3. Februar 2025 (EK240746)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem tt.mm.2022 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Han- delsregistereintrag bezweckt sie das Installieren und Verarbeiten von Dämmun- gen, Isolierungen, Brandschutz und Spenglerei. Des Weiteren betreibt die Schuld- nerin den Handel mit aller Art von Waren (act. 6). 1.2. Mit Urteil vom 3. Februar 2025 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Bülach den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubige- rin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von total Fr. 35'020.70 (act. 10/10 = act. 3 = act. 9 S. 2). 1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin am 17. Februar 2025 (Da- tum Poststempel) rechtzeitig eine Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zü- rich (act. 2; zur Rechtzeitigkeit: act. 10/11). Mit Verfügung vom 18. Februar 2025 wurde der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung einstweilen die aufschie- bende Wirkung zuerkannt. Der Schuldnerin wurde zudem eine Frist von 10 Tagen zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (vgl. act. 7). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10/1-11). Innert Frist ging der einverlangte Kostenvorschuss bei der Obergerichtskasse ein (act. 11). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin innert der Beschwerdefrist ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei ge- setzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe – Tilgung (Ziff. 1), Hinterlegung (Ziff. 2) oder Gläubigerverzicht (Ziff. 3) – nachweist. Beim Konkurshinderungs- grund des Gläubigerverzichts muss – anders als bei jenen nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 SchKG – weder die Tilgung noch die Hinterlegung der Kosten im Sinne der vorinstanzlichen Entscheidgebühr und der Kosten des Konkursamts in-

- 3 - nert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist erfolgen (vgl. OGer ZH PS230087 vom

9. Juni 2023 E. 3.1. mit Hinweis auf OGer ZH PS120091 vom 31. Mai 2012 E. 4.). 2.2. Die Beschwerdeführerin stützt sich auf den Konkurshinderungsgrund des Gläubigerverzichts (act. 2 S. 4). Im eingereichten Schreiben vom 13. Februar 2025 bestätigt die Gläubigerin, dass ihre Forderung inkl. Entscheidgebühr (auf- grund von rückwirkenden Beitragsmutationen per Valuta 13. Juni 2024) vollstän- dig storniert worden sei und sie deshalb "auf die Weiterführung des Konkursver- fahrens" verzichte (act. 5/6). Der Konkurshinderungsgrund des Gläubigerverzichts nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG ist damit hinreichend belegt. Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin mit Zahlung vom 11. Februar 2025 beim Konkursamt Wallisellen die Kosten des Konkursverfahrens und des Konkursgerichts Fr. 1'500.00 sichergestellt (act. 5/4). Der Kostenvorschuss für das Beschwerde- verfahren wurde am 21. Februar 2025 durch die Schuldnerin geleistet (act. 11). 2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne- rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä- herer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste- henden Schulden abzutragen (praxisgemäss innert längstens zweier Jahre; OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014 E. 2.2; PS230093 vom 17. Juli 2023 E. 2.1; PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1; PS230169 vom 22. September 2023 E. 4.1). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid er- scheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge- richt den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 132 III 140 E. 4.1.2;

- 4 - BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5D_149/2023 vom 8. Dezem- ber 2023 E. 4; OGer ZH PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1). Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten ei- ner Konkursitin gewonnenen Gesamteindruck (vgl. BGer 5A_297/2012 vom

10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3; BGer, 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2). 2.3.2. Die Schuldnerin macht geltend, zu den Betreibungen gegen sie sei es nicht aufgrund von Liquiditätsengpässen, sondern wegen Versäumnissen in der Administration gekommen. Dies zeige sich daran, dass nun alle Forderungen be- zahlt worden seien (act. 2 S. 8). Die Schuldnerin gesteht ein, dass sie seit ihrer Gründung die administrativen Belange nicht mit ausreichender Sorgfalt geführt habe. Das von ihr mandatierte Treuhandunternehmen sei seinen Pflichten nur äusserst unzulänglich nachgekommen. Die Schuldnerin erklärt, sie habe sich schon am 10. Juni 2022 einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen, was der Treu- händer jedoch nicht weitergemeldet und auch bei den jährlichen Lohnmeldungen an die Ausgleichskasse nicht angegeben habe. Dies habe zum Aktivwerden resp. zur Betreibung durch die Gläubigerin geführt. Obwohl die Forderung der Gläubi- gerin materiell nicht gerechtfertigt gewesen sei, sei gegen die Betreibung nichts unternommen worden (act. 2 S. 3 f.). Auch sei es durch die Paritätische Landes- kommission (PLK) im Schweizerischen Isoliergewerbe in den Jahren 2022 und 2023 sowie für die Staats- und Gemeindesteuern 2023 zu Einschätzungen nach Ermessen gekommen. Nun sei jedoch die Firma C._____ GmbH beauftragt wor- den, welche mit Buchhaltungsbelangen im Allgemeinen sowie auch mit den relativ komplexen Aufgaben im Bereich der GAV in der Baubranche vertraut sei (act. 2 S. 5). Die Schuldnerin ist der Ansicht, sie verfüge über eine grundsätzlich gesunde Er- tragskraft und Ertragsaussichten, ihre Liquiditätslage sei zufriedenstellend und ei- gentliche Schulden (nebst dem "üblichen" kurzfristigen Fremdkapital) bestünden keine (act. 2 S. 8). Die Schuldnerin verweist auf die Erfolgsrechnung 2023, aus welcher sich ein Ertrag von Fr. 1'422'030.33, ein Aufwand von Fr. 1'372'625.82 und damit ein Gewinn von Fr. 49'404.51 ergebe. Der aktuelle Abschlussentwurf

- 5 - für das Jahr 2024 weise einen Gewinn von Fr. 45'997.63 aus. Der Saldo ihres Bankkontos sei im Jahr 2024 zwischen Fr. 10'000.00 und zirka Fr. 150'000.00 ge- schwankt, insgesamt habe es Gutschriften von Fr. 1'873'697.15 und Lastschriften von Fr. 1'881'338.49 gegeben. Trotz des leichten Überschusses an Lastschriften sei das Konto immer im Plus gewesen. Auch die Kontoauszüge von Januar und Februar 2025 würden ein solches Bild zeigen; der aktuelle Kontosaldo betrage Fr. 90'165.87. Dabei sei zu beachten, dass die Löhne für den Monat Januar 2025 mit Buchung vom 27. Januar 2025 bereits bezahlt worden seien und erfahrungs- gemäss anfangs Jahr überdurchschnittlich viele Rechnungen zu bezahlen seien (act. 2 S. 5 f.). Der aktuelle Kontosaldo sei auch ausreichend, um die Löhne für den Februar 2025 zu begleichen. Der B._____ [Stiftung] sei bereits ein Betrag von Fr. 35'201.40 überwiesen worden, welcher voraussichtlich nicht zurückbezahlt werde, jedoch auf die ordentliche Vorsorgeeinrichtung überwiesen werde und in diesem Geschäftsjahr zu einer geringeren Zahlungslast an die Sammelstiftung D._____ führen werde (act. 2 S. 7). 2.3.3. Die Schuldnerin reichte keine Kreditoren- und Debitorenliste sowie keine Steuererklärungen oder Steuerrechnungen der letzten Jahre ein. Sie führt auch nicht konkret aus, mit welchen laufenden Ausgaben und künftigen durchschnittli- chen Einnahmen sie rechnet. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhal- ten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungs- register. Die Schuldnerin reichte einen Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes Opfikon vom 14. Februar 2025 ein, welcher – ohne die Konkursfor- derung – zehn Betreibungen ausweist (act. 5/14). Alle zehn Betreibungen tragen den Code "Z" für bezahlt an das Betreibungsamt. Zu bemerken ist, dass die Schuldnerin Ende Mai resp. anfangs Juni 2023 ihren Sitz von E._____ nach F._____ verlegte (vgl. act. 6). Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungs- registerauszug des Betreibungsamtes Opfikon (act. 5/14) führt somit nur die Be- treibungen auf, die im Betreibungskreis Opfikon gegen die Schuldnerin eingeleitet wurden. Allfällige in den 15 Monaten vor der Sitzverlegung eingeleitete Betreibun- gen wären hingegen im Betreibungsregister des Betreibungsamtes Wallisellen- Dietlikon verzeichnet (vgl. Art. 8 Abs. 1 SchKG). Die Schuldnerin unterliess es, auch einen Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietli-

- 6 - kon beizubringen. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass neben den aktenkundigen Betreibungen noch weitere Betreibungen erfolgten. In den rund eineinhalb Jahren, über welche der eingereichte Betreibungsregisterauszug Auskunft gibt, kam es zu einigen Betreibungseinleitungen gegen die Schuldnerin. Zugunsten der Schuldnerin ist jedoch zu werten, dass alle Betreibungsforderun- gen beglichen wurden. Im Betreibungsregister Opfikon sind keine Verlustscheine oder frühere Konkurseröffnungen verzeichnet. Die Betreibungen betrafen haupt- sächlich (Quellen-)Steuer- und Versicherungsforderungen und damit nicht Forde- rungen aus dem operativen Geschäft, was das Vorbringen der Schuldnerin stützt, dass sie auf Defizite im administrativen Bereich zurückzuführen sind. Der Schuld- nerin ist zugute zu halten, dass sie dies erkannt hat und nun ein neues Unterneh- men mit den administrativen Belangen resp. der Buchhaltung beauftragt hat. An- hand der eingereichten Jahresabschlüsse 2023 und 2024 (provisorisch) ist im Weiteren ersichtlich, dass die Schuldnerin im Jahr 2022 einen Gewinn von Fr. 1'822.26, im Jahr 2023 einen Gewinn von Fr. 49'404.51 und im Jahr 2024 ei- nen solchen von fast Fr. 46'000.00 erzielte (act. 5/8 und act. 5/12). Die Schuldne- rin reichte betreffend das Geschäftskonto eine Bewegungsübersicht des ganzen Jahres 2024 ein. Nach dieser überstiegen die Belastungen zwar die Gutschriften um rund Fr. 7'640.00, per 31. Dezember 2024 belief sich der Kontosaldo dennoch auf fast Fr. 123'200.00 (act. 5/9). Der vorgelegte Kontoauszug des Monats Januar 2025 zeigt Gutschriften von rund Fr. 78'000.00 und Belastungen von rund Fr. 194'000.00 auf, wobei letztere im Umfang von fast Fr. 64'600.00 auf Zahlun- gen an das Betreibungsamt Opfikon und damit auf eine Schuldentilgung zurück- zuführen sind. Löhne wurden im Umfang von über Fr. 33'500.00 bezahlt (act. 5/10 und act. 5/13). Im Februar 2025 überstiegen die Gutschriften von rund Fr. 87'000.00 die Belastungen von nur Fr. 4'000.00 deutlich, wobei dieser Auszug die jeweils Ende Monat ausbezahlten Löhne sowie die Mieten nicht beinhaltet. Der Kontostand des auf die Schuldnerin lautenden Geschäftskontos beläuft sich auf Fr. 90'165.87 resp. unter Berücksichtigung der total pendenten Aufträge bis

19. März 2025 auf Fr. 67'431.07 (act. 5/11). 2.3.4. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass die Schuldnerin ihre finanziellen Verhältnisse nicht lückenlos darstellte, sie es insbesondere ver-

- 7 - säumte, auch einen Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Wallisel- len-Dietlikon einzureichen. Zugute zu halten ist der Schuldnerin, dass sie sich um die Behebung ihrer Versäumnisse im administrativen Bereich gekümmert hat. Ihr war die Tilgung von diversen Betreibungsschulden möglich. Trotz geleisteter ho- her Ausgaben im Januar 2025 verfügt die Schuldnerin noch über eine gewisse Li- quidität auf ihrem Geschäftskonto. In den letzten Jahren konnte sie Gewinne ver- zeichnen. Die Eingänge auf dem Geschäftskonto zeugen von einer soliden Auf- tragslage. Angesichts dessen bestehen objektive Anhaltspunkte für die Zahlungs- fähigkeit der Schuldnerin; in einer Gesamtbetrachtung erscheint diese als gerade noch hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Sollte es jedoch den Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungs- unfähigkeit der Schuldnerin. 2.4. Die Schuldnerin hat nach dem Gesagten innert Rechtsmittelfrist den Kon- kurshinderungsgrund des Gläubigerverzichts nachgewiesen als auch ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft gemacht. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des am 3. Februar 2025 über die Schuldnerin eröffneten Kon- kurses. 3. 3.1. Die Schuldnerin beantragt eine Kosten- und Entschädigungsregelung nach dem Gesetz (act. 2 S. 2). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO trägt die unterliegende Partei die Kosten des Verfahrens; der Klagerückzug gilt nach gesetzlicher Vermutung als Unterliegen. Davon kann in begründeten Fällen abgewichen werden, namentlich wenn sich eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO) oder wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Unnötige Kosten trägt, wer sie ver- ursacht hat (Art. 108 ZPO). 3.2. Nach der Praxis der Kammer wird der Gläubigerverzicht gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG im Hinblick auf die Kosten grundsätzlich analog dem Klage- rückzug behandelt und die Verfahrenskosten werden der Gläubigerin auferlegt.

- 8 - Diese strenge Praxis gründet auf der Überlegung, dass eine (professionelle) Gläubigerin sich um die Deckung der von ihr vorgeschossenen Kosten kümmern muss resp.– wenn sie um Rückzug des Konkursbegehrens ersucht wird – sie in die von der Schuldnerin zu leistende Abschlagszahlung alle Betreibungskosten sowie den Vorschuss von Fr. 1'800.00 einzuberechnen hat. Das Bestehen einer Vereinbarung, dass die Schuldnerin die Verfahrenskosten trägt, ist nicht zu vermuten (vgl. dazu KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 11; OGer ZH PS120091 vom 31. Mai 2012 E. 8. und auch OGer ZH PS130043 vom

17. April 2013 E. III.1.). 3.3. Was die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens anbelangt, so sind keine Gründe ersichtlich, aufgrund derer sich ein Abweichen von der vorstehend ge- nannten Praxis aufdrängen würde. Insbesondere ist vorliegend zu berücksichti- gen, dass die Gläubigerin gemäss ihrem Schreiben vom 13. Februar 2025 die Forderung "inkl. Entscheidgebühr" als vollständig storniert erachtet. Aufgrund der dem Schreiben beigelegten Kontoauszüge (Kontokorrent sowie Betreibungs- konto) ist davon auszugehen, dass der Kostenvorschuss von Fr. 1'800.00 bei der erfolgten Saldierung Berücksichtigung fand resp. der Betrag von Fr. 1'800.00 aus- geglichen wurde (vgl. act. 5/6 S. 1, 5 und 6: "Ausgleich Betreibung/Tilgung" vom

14. Januar 2025). Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 200.00 ist folglich zu bestätigen und der Gläubigerin aufzuerlegen; diese wurde bereits aus dem von der Gläubigerin vor Vorinstanz geleisteten Vorschuss bezogen. 3.4. In Bezug auf die zweitinstanzlichen Verfahrenskosten ist zu berücksichtigen, dass die Mitteilung der Schuldnerin an die Gläubigerin (bereits bestehender An- schlussvertrag bei der Sammelstiftung D._____), welche letztlich zur Beitragsmu- tation führte, erst am 7. Februar 2025 (vgl. act. 5/5 S. 2) und damit nach der Kon- kurseröffnung durch die Vorinstanz erfolgte. Obschon die Beschwerde gutgeheis- sen wird, sind die Kosten des Konkursamtes und des zweitinstanzlichen Verfah- rens folglich der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie diese durch ihr spätes Han- deln verursacht hat. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.

- 9 - Das Konkursamt Wallisellen ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Total- betrag von Fr. 3'100.00 der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszubezahlen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 3. Februar 2025 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr des erstinstanzlichen Konkursgerichts von Fr. 200.00 (bereits aus dem von der Gläubigerin geleisteten Vorschuss bezogen) wird bestätigt und der Gläubigerin auferlegt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 3'100.00 (Fr. 1'500.00 Zahlung der Schuldnerin so- wie Fr. 1'600.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste- ten Vorschusses) der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

- 10 -

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkur- samt Wallisellen, ferner im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Opfikon, je gegen Empfangs- schein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am:

6. März 2025