PS250041

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS250041-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer Urteil vom 14. Februar 2025 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. Januar 2025 (EK242350)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die A._____ GmbH (fortan: Schuldnerin) ist eine GmbH (vormals) mit Sitz in Zürich. Ihr Zweck besteht gemäss Handelsregistereintrag im Anbieten von Arbei- ten auf dem Gebiet der Baubranche, insbesondere im … (act. 4). 1.2. Mit Eingabe vom 21. November 2024 (Datum Poststempel) stellte die B._____ SA (fortan: Gläubigerin) beim Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (fortan: Vorinstanz) ein Begehren um Eröffnung des Konkurses über die Schuld- nerin für eine Forderung von Fr. 60'000. nebst Zins zu 5% seit 25. August 2024 und Betreibungskosten (act. 5/1). Mit Urteil vom 9. Januar 2025 eröffnete die Vor- instanz den Konkurs über die Schuldnerin und beauftragte das Konkursamt Zürich (Altstadt) mit dem Vollzug (act. 3 [Aktenexemplar] = act. 5/12). 2. 2.1. Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 26. Januar 2025 Be- schwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 2). Sie beantragt sinnge- mäss die Aufhebung der Konkurseröffnung und die Abweisung des Konkursbe- gehrens (act. 2 S. 1 f.). 2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen. Weiterun- gen erübrigen sich. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort ist zu verzichten (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 3. 3.1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Ta- gen nach Zustellung mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG; BSK SchKG I-GIROUD/THEUS SIMONI, 3. Aufl. 2021, Art. 174 N 11). Das Urteil der Vorinstanz wurde dem Geschäftsführer der Schuldnerin spätestens am 22. Januar 2025 zugestellt (act. 5/15), so dass die Beschwerdefrist gemäss Art. 142 Abs. 3 ZPO am Montag, 3. Februar 2025 ablief. Die Schuldnerin datierte ihre Beschwerde auf den 26. Januar 2025. Beim Obergericht ging die Be- schwerde jedoch erst am 5. Februar 2025 ein (vgl. act. 2). Es erscheint damit fraglich, ob die Beschwerde tatsächlich am 26. Januar 2025 oder am darauffol-

- 3 - genden Montag, 27. Januar 2025, bei der Post aufgegeben wurde. Allerdings ist das Couvert der entsprechenden Postsendung nicht mehr auffindbar, weshalb das genaue Datum der Postaufgabe nicht eruiert werden kann. Zugunsten der Schuldnerin ist deshalb von einer Postaufgabe am 26. bzw. 27. Januar 2025 aus- zugehen. Somit ist die Beschwerde als rechtzeitig zu betrachten (vgl. act. 5/15). 3.2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweis- mittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allge- meinen zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO): Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerde- schrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Be- schwerdeschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungs- gründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).

4. Die Schuldnerin macht in ihrer Beschwerdeschrift sinngemäss geltend, sie sei nicht zahlungsunfähig. Wie sie im Protokoll der Einvernahme durch das Kon- kursamt dargelegt habe, seien in ihrer Buchhaltung Fehler unterlaufen. Zudem sei die Forderung der Gläubigerin aufgrund von Qualitätsmängeln nicht gerechtfertigt. Sie (die Schuldnerin) befinde sich lediglich in vorübergehenden Zahlungsschwie- rigkeiten, weil verschiedene Kundenzahlungen über erhebliche Beträge ausstün- den. Ihre Finanzplanung zeige jedoch, dass die vorhandenen Guthaben die be- stehenden Verbindlichkeiten übersteigen und sie ihre Zahlungsverpflichtungen er- füllen könne. Seit der Bekanntgabe der Konkurseröffnung arbeite sie intensiv an der Bereinigung der Finanzsituation. Sie habe eine neue Buchhaltung eingerichtet und stehe in Kontakt mit den relevanten Institutionen wie SVA, SUVA und BVG. Ihr Ziel sei es, alle offenen Schulden zu begleichen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige (gemeint wohl das Konkursamt) habe es versäumt, eine voll- ständige Prüfung der kurzfristig realisierbaren Vermögenswerte vorzunehmen.

- 4 - Zudem seien die noch nicht fälligen Verbindlichkeiten durch bestehende Ausstände gedeckt. Das sei aus der beigefügten aktuellen Finanzplanung ersicht- lich (act. 2).

5. Aufgrund der Argumentation der Schuldnerin erscheint es angezeigt, auf die Voraussetzungen einzugehen, die erfüllt sein müssen, damit das erstinstanzliche Konkursgericht ein Konkursbegehren abweist oder damit die Beschwerdeinstanz eine Konkurseröffnung wieder aufhebt. 5.1. Das erstinstanzliche Konkursgericht weist das Konkursbegehren ab, wenn die Konkursandrohung von der Aufsichtsbehörde aufgehoben ist, wenn der Schuldnerin die Wiederherstellung einer Frist (Art. 33 Abs. 4 SchKG) oder ein nachträglicher Rechtsvorschlag (Art. 77 SchKG) bewilligt worden ist oder wenn die Schuldnerin durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten in- begriffen, getilgt ist oder dass die Gläubigerin ihr Stundung gewährt hat (Art. 172 SchKG). Hingegen hat das erstinstanzliche Konkursgericht weder die Zahlungs- unfähigkeit der Schuldnerin noch die materielle Berechtigung der Konkursforde- rung zu prüfen. Hätte sich die Schuldnerin gegen die in Betreibung gesetzte For- derung wehren wollen, hätte sie entweder Rechtsvorschlag (Art. 74 ff. SchKG) oder Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Schuld (Art. 85a SchKG) er- heben müssen. 5.2. Auch im Konkursbeschwerdeverfahren kann die der Konkurseröffnung zu- grundeliegende Forderung nicht mehr inhaltlich überprüft werden. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufhe- ben, wenn die Schuldnerin erstens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und zweitens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim oberen Ge- richt zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist (Hinterlegung) oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (Gläubigerverzicht). Zu den "Kosten" gehören auch die von der Gläubigerin vorgeschossenen Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes und des Konkursamtes (BGer 5A_217/2024 vom 14. Juni 2024 E. 2.1; BGer 5A_471/2023 vom 12. Oktober 2023 E. 3.1.3; BGE 133 III 687 E. 2.3). Sowohl der Nachweis des Konkurshinderungsgrundes

- 5 - als auch die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit haben dabei innerhalb der Rechtsmittelfrist und durch die Schuldnerin zu erfolgen (KUKO SchKG-DIGGEL- MANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 10; BGE 136 III 294 E. 3.2; BGE 136 III 294 E. 3; BGer 5A_606/2014 vom 19. Oktober 2014 E. 4.2; BGer 5A_912/2013 vom 18. Fe- bruar 2014 E. 4.1.). Es ist nicht Aufgabe des mit dem Vollzug des Konkurses be- trauten Konkursamtes, die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu untersuchen und die Beschwerdeinstanz über allfällig festgestellte Aktiven und Passiven zu infor- mieren. Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen; Behauptungen allein reichen nicht aus (OGer ZH PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1; vgl. auch BGE 132 III 715 E. 3.1; 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3).

6. Vorliegend weist die Schuldnerin nicht nach, dass sie die Konkursforderung einschliesslich Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung oder nach der Kon- kurseröffnung innerhalb der Rechtsmittelfrist getilgt oder hinterlegt hätte. Ebenso wenig bringt sie Urkunden vor, aus denen sich ergäbe, dass die Gläubigerin ihr vor der Konkurseröffnung Stundung gewährt oder nachträglich auf die Durchfüh- rung des Konkurses verzichtet hätte. Es fehlt damit bereits am Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes. Darüber hinaus gelingt es der Schuldnerin aber auch nicht, ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Als einziges Beweismittel für die behauptete Zahlungsfähigkeit erwähnt die Schuldnerin in ihrer Beschwerde- schrift eine beigefügte aktuelle Finanzplanung (act. 2 S. 2), wobei sie es ver- säumte, die Finanzplanung der Eingabe tatsächlich beizulegen. Selbst wenn aber eine überzeugende Finanzplanung vorliegen würde, wären für das Glaubhaftma- chen der Zahlungsfähigkeit noch weitere Beweismittel erforderlich gewesen. Das wichtigste und unerlässliche Beweismittel für die Beurteilung der Zahlungsfähig- keit ist ein aktueller Betreibungsregisterauszug. Daneben sind zur Glaubhaftma- chung der Zahlungsfähigkeit in der Regel auch Debitoren- und Kreditorenlisten, Belege über das aktuelle Auftragsvolumen, Bankkontoauszüge und aktuelle Jah- res- und Zwischenabschlüsse erforderlich. All dies liegt nicht vor.

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7. Zusammenfassend sind somit die Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung nicht erfüllt. Die Beschwerde ist abzuweisen.

8. Es bleibt, die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Konkursge- richt besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug sei- ner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (dazu insbesondere KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 195 N 3, N 3a und N 5).

9. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen (vgl. Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Parteientschä- digungen sind keine zuzusprechen: Der Schuldnerin nicht, weil sie mit ihrer Be- schwerde unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil ihr in diesem Verfahren keine Um- triebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. Die vorliegenden Verfahrenskosten werden dem Kon- kursamt Zürich (Altstadt) vorsorglich zur Kollokation angemeldet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Schuldnerin (an die frühere Domiziladresse und an die Adresse des Geschäftsführers C._____), an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Zürich (Altstadt), fer- ner im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw S. Widmer versandt am:

14. Februar 2025