PS240160

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS240160-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Stebler Urteil vom 23. September 2024 in Sachen A._____, Dr., Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Pfändungsankündigung / Betreibung Nr 1. (Beschwerde über das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon) Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 8. August 2024 (CB240009)

- 2 - Erwägungen: I.

1. In der Betreibung-Nr. 1 von B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner) ge- gen A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) über einen Betrag von Fr. 1'850'503.30 nebst Zins zu 5 % seit 30. Oktober 2011 zuzüglich Fr. 2'015.– bisherige Betreibungskosten erliess das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumi- kon (nachfolgend: Betreibungsamt) am 11. Oktober 2022 die Pfändungsankündi- gung (act. 3/3). Die Pfändungsankündigung wurde dem Beschwerdeführer am

20. März 2024 rechtshilfeweise in der schweizerischen Botschaft in Ghana über- geben (vgl. act. 3/2). Mit Eingabe vom 2. April 2024 erhob der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betrei- bungsämter (nachfolgend: Vorinstanz) Beschwerde gegen die Pfändungsankündi- gung. Mit Urteil vom 8. August 2024 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab (act. 12 = act. 15 = act. 17).

2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 22. August 2024 fristgerecht (vgl. act. 13/2) Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 16 S. 2): "1. In Gutheissung der Beschwerde sei festzustellen, dass die Verfügung des Betreibungs- und Gemeindeammannamtes Küsnacht-Zollikon-Zu- mikon vom 11. Oktober 2022 zur Pfändungsankündigung in der Betrei- bung Nr. 1 nichtig ist.

2. In Gutheissung der Beschwerde sei festzustellen, dass die Betreibung Nr. 2 des Betreibungs- und Gemeindeammannamtes Küsnacht-Zolli- kon-Zumikon erloschen ist.

3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Frist zum Pfändungsvollzug sei abzunehmen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.)."

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-13). Mit Verfügung vom 2. September 2024 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung abgewiesen (act. 18). Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. ei- ner Stellungnahme kann verzichtet werden (vgl. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 322 und Art. 324 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.

- 3 - II.

1. Für das Beschwerdeverfahren nach Art. 18 SchKG sind die Regelungen von Art. 319 ff. ZPO anwendbar (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m § 84 GOG). Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen und zu begründen. Die Beschwerde führende Partei hat sich hierbei mit der Begrün- dung des vorinstanzlichen Entscheids im Einzelnen auseinander zu setzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen auch BK ZPO-STERCHI, Bd. II, Bern 2012, Art. 321 N 15 ff.). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Das gilt auch im zweitin- stanzlichen betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011 E. 3.4). 2. 2.1 Die Vorinstanz setzt sich zunächst mit dem Vorbringen des Beschwerdefüh- rers auseinander, wonach die Betreibung Nr. 1 nie ordentlich eingeleitet worden sei, da ihm in jener Betreibung der Zahlungsbefehl nie zugestellt worden sei. Diesbezüglich erwog sie im Wesentlichen, dass auf dem Betreibungsprotokoll be- treffend die Betreibung Nr. 1, welches der Beschwerdegegner ins Recht gelegt habe, der Vermerk "z.K. Neue Betreibungs- bzw. Pfändungsnummer zur Nachp- fändung in B-Nr. 2" angebracht sei. Auf dem Exemplar, welches das Betreibungs- amt ins Recht gelegt habe, sei ein solcher Vermerk nicht ersichtlich, was jedoch der Handschriftlichkeit des Vermerks und den unterschiedlichen Druckdaten des Betreibungsprotokolls geschuldet sei. Jedenfalls stelle dieser Vermerk klar, dass es sich bei der Pfändung in der Betreibung Nr. 1 um eine Nachpfändung der Hauptpfändung in der Betreibung Nr. 2 handle. Dabei sei der Hinweis des Be- schwerdeführers, die Betreibung Nr. 2 sei gemäss Betreibungsregisterauszug vom 6. März 2023 erloschen, unbeachtlich. Ob eine Betreibung tatsächlich erlo- schen sei, bestimme sich nicht nach dem formellen Eintrag im Betreibungsregis- ter, sondern nach den jeweiligen materiellen Gegebenheiten. Es könne offen blei-

- 4 - ben, weshalb die Betreibung Nr. 2 im Betreibungsregisterauszug als erloschen gekennzeichnet sei. Weiter sei gemäss Steigerungsprotokoll vom 8. Juni 2022 le- diglich ein Zuschlag in der Höhe von Fr. 6'050.– erteilt worden und habe die For- derung des Beschwerdegegners in der Höhe von Fr. 1'850'503.30 somit nicht an- satzweise gedeckt werden können. Somit sei von Amtes wegen eine Nachpfän- dung vorzunehmen gewesen, welche das Betreibungsamt unter der Betreibung Nr. 1 veranlasst habe (act. 15 E. Ziff. III. 3.). 2.2 Der Beschwerdeführer rügt zusammengefasst, Art. 8 Abs. 2 SchKG sehe vor, dass Protokolle und Register bis zum Beweis des Gegenteils für ihren Inhalt beweiskräftig seien. Vorliegend halte der Betreibungsregisterauszug vom

6. März 2023 fest, dass die Betreibung Nr. 2 erloschen sei. Auch der Pfändungs- registerauszug vom 12. April 2024 halte fest, die Betreibung Nr. 2 und die Pfän- dung Nr. 3 seien abgeschrieben. Diese Tatsache geniesse qualifizierte Beweis- kraft. Das vom Beschwerdegegner eingereichte Betreibungsprotokoll mit dem handschriftlichen Vermerk vom 23. September 2022 sei lediglich als eine Partei- behauptung zu werten, zumal das vom Betreibungsamt eingereichte Betreibungs- protokoll vom 11. April 2024 diesen Vermerk gerade nicht aufweise. Auch die Tat- sache, dass gemäss Steigerungsprotokoll vom 8. Juni 2022 lediglich ein Zuschlag in der Höhe von Fr. 6'050.– erzielt und somit die Forderung des Beschwerdegeg- ners in der Höhe von Fr. 1'850'503.30 nicht ansatzweise gedeckt worden sei, ver- möge das Vorliegen einer Nachpfändung nicht zu begründen. Schaue man sich die Funktion der Nachpfändung an, so sei ersichtlich, dass die Nachpfändung zu- sätzlich zur Hauptpfändung hinzutrete. Vorliegend sei die Hauptpfändung Nr. 3 bereits abgeschrieben. Die Nachpfändung setze jedoch eine gültige Hauptpfän- dung voraus, weshalb es sich bei der Pfändung Nr. 1 gar nicht um eine Nachpfän- dung handeln könne (act. 16 Rz. 13). 2.3 Die Protokolle und Register sind gemäss Art. 8 Abs. 2 SchKG bis zum Be- weis des Gegenteils für ihren Inhalt beweiskräftig. Vorbehalten bleibt der Beweis des Gegenteils, der seinerseits an keine besondere Form gebunden ist, um die durch das Gesetz statuierte Vermutung umzustossen (BSK SchKG-PETER,

3. Aufl. 2021, Art. 8 N 12). Anders als etwa beim Grundbuch, beim Handelsregis-

- 5 - ter oder beim Eigentumsvorbehaltsregister geben die Einträge im Betreibungsre- gister und die betreibungsrechtlichen Protokolle nicht über den Bestand eines ma- teriellen Rechts Auskunft, und sie haben auch keine rechtlichen Wirkungen ge- genüber Dritten (BGE 115 III 24 E. 1). Vorliegend ist unbestritten, dass das Betrei- bungsamt in der Betreibung Nr. 2 die Pfändung Nr. 3 für eine Forderung von Fr. 1'850'503.30 vollzogen hat. Ebenfalls unbestritten ist, dass anlässlich der Stei- gerung lediglich ein Zuschlag in der Höhe von Fr. 6'050.– erzielt und somit die Forderung des Beschwerdegegners in der Höhe von Fr. 1'850'503.30 nicht an- satzweise gedeckt wurde. Es liegt damit – unabhängig davon, weshalb in dem vom Beschwerdeführer eingereichten Betreibungs- und Pfändungsregisterauszug die Betreibung als erloschen und die Pfändung als abgeschrieben erscheint – eine Hauptpfändung vor, die sich als ungenügend erwies. Der Beschwerdeführer bringt ausser den Registerauszügen nichts vor, weshalb die Hauptpfändung erlo- schen sein soll. Ein solcher Grund ist denn auch nicht ersichtlich. Vielmehr voll- zieht das Betreibungsamt bei ungenügender Deckung der Pfändung gemäss Art. 145 SchKG von Amtes wegen unverzüglich eine Nachpfändung (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,

9. Aufl. 2013, § 25 Rz. 23; BGer 5A_942/2014 vom 14. April 2015 E. 2.2). Diese amtliche Nachpfändung wurde dem Beschwerdeführer mittels Pfändungsankündi- gung vom 11. Oktober 2022, welche ihm am 20. März 2024 in Ghana zugestellt werden konnte, angekündigt. 2.4 Somit liegt eine gültige Hauptpfändung vor und ergibt sich aus dem gesetz- lich vorgesehenen Ablauf im Falle einer ungenügenden Deckung der Pfändung, dass es sich bei der Pfändungsankündigung in der Betreibung Nr. 1 um die Nach- pfändung in der Betreibung Nr. 2 handelt. Ergänzend kommt hinzu, dass sich auf dem Betreibungsprotokoll betreffend die Betreibung Nr. 1, welches der Beschwer- degegner ins Recht legte, der Vermerk "z.K. neue Betreibungs- bzw. Pfändungs- nummer zur Nachpfändung in B-Nr. 2" befindet (vgl. act. 15 E. Ziff. III. 2.1; act. 9/5). Wenn der Beschwerdeführer diesem Vermerk die Beweiskraft abspricht (vgl. act. 16 Rz. 13), so verkennt er, dass der Beweis des Gegenteils an keine be- sondere Form gebunden ist (vgl. oben, E. Ziff. II. 2.3). Die Vorinstanz hat sodann

- 6 - darauf hingewiesen, weshalb der entsprechende Vermerk auf dem durch das Be- treibungsamt eingereichten Exemplar fehlt (act. 15 E. Ziff. III. 2.1). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer machte vor Vorinstanz ferner eine Verletzung von Art. 53 SchKG geltend und brachte vor, er habe bereits vor der Pfändungsankün- digung seinen Wohnsitz am 19. März 2019 nach Ghana verlegt. In Bezug auf die Fixierungswirkung des Betreibungsorts führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass sich der Wohnsitz des Beschwerdeführers vor seinem Wegzug nach Ghana in Küsnacht befunden habe, weshalb zum Zeitpunkt der Pfändungsankün- digung am 30. März 2012 in der Betreibung Nr. 2 das Betreibungsamt Küsnacht- Zollikon-Zumikon zuständig gewesen sei. Da es sich bei der Betreibung Nr. 1 um die amtliche Nachpfändung in der Betreibung Nr. 2 handle, gelte als Datum der Fixierung des Betreibungsorts das Datum der Pfändungsankündigung der Haupt- pfändung. Die Pfändungsankündigung in der Betreibung Nr. 2 sei gemäss Betrei- bungsprotokoll zur Betreibung Nr. 2 am 30. März 2012, d.h. vor dem Umzug des Beschwerdeführers, erlassen worden. Aus den Akten gehe nicht hervor, wann dem Beschwerdeführer die Pfändungsankündigung in der Hauptpfändung Nr. 2 zugestellt worden sei, jedoch sei die Pfändung gemäss Betreibungsprotokoll zur Betreibung Nr. 2 am 22. November 2012 vollzogen worden. Somit sei die Ankün- digung der Hauptpfändung in jedem Fall vor dem Umzug des Beschwerdeführers nach Ghana angekündigt worden (act. 15 E. Ziff. IV. 3.1 f.). 3.2 Der Beschwerdeführer rügt zusammengefasst, dass die Betreibung Nr. 2 er- loschen sei. Folglich könne das Datum der Fixierung des Betreibungsorts nicht das Datum der Pfändungsankündigung der Hauptpfändung sein. Da die Vorin- stanz von einer Nachpfändung ausgehe, lasse dies den Schluss zu, dass nie ein Betreibungsbegehren in der Betreibung Nr. 1 eingereicht worden sei. Die Frage der Fixierungswirkung stelle sich daher gar nicht. Er habe seinen Wohnsitz am

19. August 2019 nach Ghana verlegt. Aufgrund des fehlenden Betreibungs- und Fortsetzungsbegehrens falle die Pfändungsankündigung mangels gesetzlicher Voraussetzung und mangels einem Betreibungsort in der Schweiz somit ohnehin dahin (act. 16 Rz. 16).

- 7 - 3.3 In Bezug auf die Fixierungswirkung des Betreibungsorts durch die Haupt- pfändung kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen wer- den (vgl. act. 15 E. Ziff. IV. 1.1 f. und 3.1 f.). Auch der Beschwerdeführer bestrei- tet nicht, dass der Betreibungsort durch die Hauptpfändung fixiert wird, macht aber geltend, dass es an einer Nachpfändung fehle, weil die Hauptpfändung be- reits erloschen sei (act. 16 Rz. 16). Somit stützt sich der Beschwerdeführer bei der Bestreitung der Fixierungswirkung des Betreibungsorts auf die gleichen Argu- mente wie bei der vermeintlich nicht ordentlichen Einleitung der Betreibung Nr. 1. Es kann entsprechend vollumfänglich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden (vgl. oben, E. Ziff. II. 2.).

4. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist sie entsprechend abzuweisen. III. Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Parteientschädigungen dürfen in diesem Verfahren nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 8 -

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage einer Kopie von act. 16, unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Stebler versandt am:

26. September 2024