PS240065

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS240065-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 24. April 2024 in Sachen A._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ GmbH, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 19. März 2024 (EK240078)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) ist In- haberin des seit tt.mm.2020 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetrage- nen Einzelunternehmens C._____, Dr. A._____, welches das Führen eines …- massage und …-salons bezweckt (vgl. act. 8). 1.2 Mit Urteil vom 19. März 2024 (act. 7/7 = act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar]) er- öffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster (nachfolgend: Vorinstanz) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläu- bigerin) von Fr. 1'233.35 nebst Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2022, Fr. 20.– Gläubigerkosten und Fr. 146.60 Betreibungskosten, mithin für eine Forderung von total Fr. 1'474.95 den Konkurs über die Schuldnerin. 1.3 Mit Eingabe vom 8. April 2024 (act. 2) erhebt die Schuldnerin dagegen Be- schwerde und reicht Beilagen ein (act. 5/3-12). Sie beantragt, es sei das ange- fochtene Urteil aufzuheben, das Begehren um Eröffnung des Konkurses abzuwei- sen und die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Weiter beantragt sie, es sei ihr Frist anzusetzen, um zusätzliche Belege einzureichen, sofern die Beschwerdein- stanz davon ausgehe, dass solche zur Gutheissung der Beschwerde notwendig seien (vgl. a.a.O. S. 2). 1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl. act. 7/1-9). Mit Verfügung vom 12. April 2024 (act. 9) wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt, auf den Antrag auf Ansetzung einer Frist zur Einreichung zusätzlicher Belege nicht eingetreten und der Schuldnerin Frist zur Zahlung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt. Dieser ist eingegangen (vgl. act. 11). Die Sache ist spruchreif. 2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert der Rechtsmit-

- 3 - telfrist abschliessend zu begründen, was bedeutet, dass die Schuldnerin die im Gesetz aufgezählten konkurshindernden Tatsachen bis zum Ende der Frist nach- weisen und ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen muss, wobei sie auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen kann. Von der Prüfung der Zahlungs- fähigkeit sieht die Kammer in ständiger Praxis ab, wenn die Kosten des Konkur- samtes und des Konkursgerichtes zwar erst nach der Konkurseröffnung sicherge- stellt wurden, die Schuldtilgung im Übrigen aber ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist (vgl. etwa OGer ZH PS230025 vom 9. März 2023 E. 2; ZR 110/2011 Nr. 79). Dies ist hier – wie sogleich darzulegen sein wird – nicht der Fall, weshalb von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit nicht abgesehen werden kann. 2.2 Die Schuldnerin macht in ihrer Beschwerdeschrift im Wesentlichen Tilgung nach Konkurseröffnung geltend. Sie habe die Forderung samt Zinsen und Kosten (inkl. Fr. 450.– Gerichtskosten für das Verfahren vor der ersten Instanz) durch Zahlung an die Gläubigerin – am 4. April 2024 (vgl. act. 5/3) – getilgt und auch die entstandenen und noch entstehenden Kosten des Konkursamtes bezahlt (vgl. act. 2 S. 3 mit Verweis auf act. 5/3-6). Zu ihrer Zahlungsfähigkeit bringt sie im We- sentlichen vor, aus dem Betreibungsregisterauszug würden offene Betreibungen im Betrag von insgesamt Fr. 21'520.10 hervorgehen. Sie gehe jedoch davon aus, dass einzelne offene Betreibungen in der Zwischenzeit bezahlt worden seien, wo- bei sie dies nicht habe überprüfen können (act. 2 S. 4 mit Verweis auf act. 5/7). Flüssige Mittel seien im Umfang von Fr. 23'457.38 vorhanden: Fr. 3'457.38 befän- den sich auf ihrem Bankkonto bei der Bank D._____ und insgesamt Fr. 20'000.– habe sie ihrem Rechtsvertreter zur Bezahlung allfälliger offener Forderungen beim Betreibungsamt übergeben (act. 2 S. 4 mit Verweis auf act. 5/8-10).

- 4 - 2.3 Neben dem Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes hat die Schuldnerin hier – wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 2.1) – auch ihre Zahlungsfähigkeit glaub- haft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vor- handen sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Die Schuldnerin hat also aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ih- ren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Dabei sind nur die sofort und konkret verfügbaren Mittel zu berück- sichtigen, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grund- sätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorüberge- hender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wur- den, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden (vgl. statt vieler: OGer ZH PS160134 vom 18. August 2016 E. 4). Bloss vorüber- gehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zah- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurtei- lung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Schuldnerin gewonnenen Gesamteindruck (vgl. BGer 5A_606/2014 vom

19. November 2014 E. 3.1 und 5A_944/2013 vom 19. März 2014 E. 3.1 je m.w.H.). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Ver- pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen- den Verbindlichkeiten auch die bestehenden Schulden wird abtragen können (vgl. statt vieler: OGer ZH PS230093 vom 17. Juli 2023 E. 2.1 und PS210178 vom

20. Oktober 2021 E. 3.2.2 je mit Verweis auf OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge- richt den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil

- 5 - ausschliessen zu müssen (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Für die Glaubhaftmachung der Zahlungs- fähigkeit reicht es grundsätzlich aus, wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wahrscheinlicher ist als ihre Zahlungsunfä- higkeit. Erhöhte Anforderungen an die Glaubhaftmachung sind aber dann zu stel- len, wenn Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung oder Pfändungsan- kündigungen in Betreibungen nach Art. 43 SchKG vorhanden sind. Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (vgl. statt vieler: OGer ZH PS210224 vom

28. Januar 2022 E. 4.1; PS240033 vom 25. März 2024 E. 5.1). 2.4 Die Schuldnerin äussert sich in ihrer Beschwerdeschrift insbesondere zu ih- ren laufenden Einnahmen und Verbindlichkeiten nicht und reicht hierzu auch keine Unterlagen ein. Bei den von ihr zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähig- keit eingereichten Unterlagen (vgl. act. 5/7-10) befindet sich insbesondere auch kein vollständiger Betreibungsregisterauszug, sondern nur das Deckblatt bzw. eine der vier Seiten des Auszuges (vgl. act. 5/7). Ob, in welchem Umfang und in welchen Stadien die Schuldnerin noch offene Betreibungen hat, kann dem Aus- zug daher nicht entnommen werden. Ob die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den lau- fenden Verbindlichkeiten auch die bestehenden Schulden wird abtragen können, kann nicht geprüft werden. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin kann daher nicht wahrscheinlicher erscheinen als ihre Zahlungsunfähigkeit. 2.5 Die Beschwerde ist somit bereits mangels Glaubhaftmachung der Zahlungs- fähigkeit abzuweisen. Ob die Schuldnerin die übrigen Voraussetzungen zur Auf- hebung der Konkurseröffnung erfüllt hat, braucht daher nicht mehr geprüft zu wer- den.

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3. Immerhin ist die Schuldnerin noch auf die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses hinzuweisen. Das Konkursgericht widerruft den Konkurs und gibt einem Schuldner das Verfügungsrecht über sein Vermögen zurück, wenn er nachweist, dass sämtliche Forderungen getilgt sind, er von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorlegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (vgl. Art. 195 SchKG).

4. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Der Schuldnerin nicht, weil sie mit ihrer Beschwerde unterliegt, und der Gläubigerin nicht, weil ihr keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels der Beschwerdeschrift (act. 2), sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Uster, im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Uster, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 7 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am:

26. April 2024