PS240014

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS240014-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer Urteil vom 4. März 2024 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____, betreffend Anzeige Übernahme der vollumfänglichen Zwangsverwaltung (Beschwerde über das Betreibungsamt) Beschwerde gegen einen Beschluss der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 5. Januar 2024 (CB240001)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die B._____ (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend: Be- schwerdegegnerin) betreibt die A._____ AG (Schuldnerin und Beschwerdeführe- rin, nachfolgend: Beschwerdeführerin) auf Verwertung eines Grundpfands für eine Forderung von CHF 4,4 Mio. (Hypothekardarlehen) sowie CHF 100'000.– (Regis- terschuldbrief) und CHF 36'193.– (ausstehende Hypothekarzinsen). Am 17. Okto- ber 2023 erliess das Betreibungsamt Dielsdorf – Nord (nachfolgend: Betreibungs- amt) eine Anzeige an die Grundeigentümerin bzw. Beschwerdeführerin, mit wel- cher sie dieser mitteilte, aufgrund der beantragten Ausdehnung der Pfandhaft würden die Miet- und Pachtzinse der Liegenschaft GBBL 1, Kat. – Nr. 2, C._____- weg 3, D._____ (nachfolgend: Liegenschaft) eingezogen (act. 5/3). Die Beschwer- deführerin bestritt gegenüber dem Betreibungsamt die Rechtmässigkeit der Aus- dehnung des Pfandrechts auf die Mietzinse mit Schreiben vom 27. Oktober 2023 gemäss Art. 92 Abs. 2 VZG (act. 5/4) und erhob am 9. November 2023 Rechts- vorschlag (act. 5/2). Am 20. Dezember 2023 teilte das Betreibungsamt der Be- schwerdeführerin mit, dass zur Sicherstellung der Werterhaltung und der Ertrags- fähigkeit per 1. Januar 2024 die Liegenschaft gemäss Art. 16 VZG vollumfänglich durch das Betreibungsamt zwangsverwaltet werde (act.5/5). 1.2. Gegen die Anzeige der vollumfänglichen Zwangsverwaltung erhob die Be- schwerdeführerin am 28. Dezember 2023 Beschwerde beim Bezirksgericht Dieti- kon als untere kantonale Aufsichtsbehörde (nachfolgend: Vorinstanz). Sie er- suchte um Abweisung der Verfügung bezüglich die bisherige und nun vollumfäng- liche Zwangsverwaltung (Antrag 1), um Aufhebung der bisherigen Verfügungen sowie um Zurückerstattung der bisher eingezogenen Mietzinsen (Antrag 3). So- fern die Verfügungen rechtsgültig sein sollten, seien eventualiter die Kosten des laufenden Unterhalts der Liegenschaft, die fälligen vierteljährlichen Bankzinsen, erstmals per 31. Dezember 2023 in der Höhe von Fr. 8'353.95, sowie eine allfäl- lige Amortisation aus den eingenommenen Mietbeträgen zu bezahlen (Antrag 4). Die Mieter seien zu informieren, dass die Verfügung sistiert und die Miete wieder an den Vermieter [die Beschwerdeführerin] zu zahlen sei (Antrag 5). Ferner er-

- 3 - suchte die Beschwerdeführerin darum, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei (Antrag 2 [act. 5/6 S. 1]). Mit Beschluss vom 5. Januar 2024 – soweit vorliegend interessierend – wies die Vorinstanz das Gesuch um Er- teilung der aufschiebenden Wirkung ab (Dispositiv-Ziff. 1) und setzte dem Betrei- bungsamt sowie der Beschwerdegegnerin Frist zur Einreichung einer Vernehm- lassung bzw. einer Beschwerdeantwort an (Dispositiv-Ziff. 4 [act. 3 = act. 7 = act. 8/3]). 1.3. Gegen die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2024 (Postauf- gabe gleichentags) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde und beantragte was folgt (act. 2 S. 2): "Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf als un- tere Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter vom 5. Januar 2024 (Geschäfts-Nr. CB240001-D/Z01) sei aufzuheben und dem Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei stattzugeben, unter sofortiger Mitteilung/Ermächtigung an die Mieter der Liegenschaft C._____-weg 3 in D._____, die Mietzinse auf das Konto der Beschwerdeführerin (Vermieterin) IBAN CH4 bei der Be- schwerdegegnerin zu deren Verfügung zu bezahlen." 1.4. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden von Amtes wegen beige- zogen (act. 8/1 – 11). Auf weitere prozessleitende Schritte wurde verzichtet. Insbe- sondere erübrigt sich die Einholung einer Beschwerdeantwort, da sich die Be- schwerde als offensichtlich unbegründet erweist (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdegegnerin ist ein Doppel der Beschwerde (act. 2) mit vorliegendem Entscheid zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Die Beschwerde ist innerhalb der zehntägigen Rechtsmittelfrist zu erheben (§ 84 GOG). Der angefochtene Beschluss wurde der Beschwerdeführerin am

22. Januar 2024 zugestellt (act. 8/3), womit die Beschwerde mit Postaufgabe am

1. Februar 2024 fristgerecht erfolgte.

- 4 - 2.2. Der Entscheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist ein (pro- zessleitender) Zwischenentscheid, der mit Beschwerde gemäss Art. 18 SchKG anfechtbar ist (BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 3. Aufl. 2021, Art. 36 N 13; OGer ZH PS210014 vom 27. Januar 2021 E. 2.1). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmung enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 f. EG SchKG nach §§ 80 f. und §§ 83 f. GOG. Nach § 83 Abs. 3 GOG sind die Vor- schriften der ZPO sinngemäss anwendbar; für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO sinngemäss (§ 84 GOG; vgl. hierzu JENT-SORENSEN, Das kanto- nale Verfahren nach Art. 20a Abs. 3 SchKG: ein Relikt und die Möglichkeit einer Vereinheitlichung, BlSchK 2013, S. 89 ff., S. 103). Neue Tatsachen und Beweis- mittel sind im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO; vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011 E. 3.4; PS220095 vom

13. Juni 2022 E. 2.2). 2.3. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin (act. 2 Rz. 9) kennt die Novenschranke keine Ausnahme für nicht anwaltlich vertretene Parteien. Auf- grund des Novenverbots bleiben der von der Beschwerdeführerin eingereichte Kontoauszug (act. 5/7) und die Buchungsdetails eines Zahlungsauftrags (act. 5/8), die sich nicht in den vorinstanzlichen Akten wiederfinden, unberücksich- tigt. Auch die unter den folgenden Randziffern aufgeführten und erstmals vor Obergericht geltend gemachten Tatsachenbehauptungen bleiben – sofern damit nicht die Nichtigkeit begründet wird – unberücksichtigt: Rz. 10 (ausgenommen der Behauptung es sei ein Kreditvertrag über einen Betrag von 4'500'000.– zu einem Zins von 0,75% abgeschlossen worden), Rz. 11 – 15 (ausgenommen der Be- hauptung, das Betreibungsamt ziehe die Mietzinse ein, ohne die Amortisations- und die Hypothekarzinszahlungen zu leisten, was bei der Beschwerdeführerin zu ernsthaften Schwierigkeiten führe), Rz. 18 (insofern ein berechtigtes Interesse der Beschwerdegegnerin bestritten wird) sowie Rz. 19 – 25 (insofern eine erneute Be- treibung auf Grundpfandverwertung, die nicht angefochten werden könne und da- her für die Beschwerdeführerin existenzbedrohend sei, geltend gemacht wird).

- 5 - 3. 3.1. Im angefochtenen Beschluss erwog die Vorinstanz, dass die pünktliche Be- zahlung der regulären Hypothekarzinsen und Amortisationen durch die Beschwer- deführerin bislang nur behauptet, jedoch nicht belegt worden sei. Sollte es der Be- schwerdeführerin aufgrund der Zwangsverwaltung nicht mehr möglich sein, die Fi- nanzierungsvereinbarung mit der Beschwerdegegnerin einzuhalten, habe sie mit dieser nochmals in Verhandlungen zu treten. Ferner würde die aufschiebende Wirkung zur Folge haben, dass die Interessen der Beschwerdeführerin an der fristgerechten Leistung der Hypothekarzins- und Amortisationszahlung höher ge- wichtet würden, als die Interessen der Beschwerdegegnerin, welche den Betrei- bungsweg eingeschlagen hat. Dies sei nicht ohne Weiteres anzunehmen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Frage werde im Beschwerdeentscheid er- folgen. Zum Entscheidzeitpunkt sei der Beschwerde deshalb die aufschiebende Wirkung mangels überwiegendem Interesse der Beschwerdeführerin nicht zu er- teilen (act. 7 E. 4). 3.2. Der betreibungsrechtlichen Beschwerde nach Art. 17 SchKG kommt von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu. Die aufschiebende Wirkung kann jedoch von der Behörde, an welche die Beschwerde gerichtet ist, oder von deren Präsident, angeordnet werden (Art. 36 SchKG). Ein Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist gutzuheissen, wenn ein nicht oder nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht und die Beschwerde nicht offensichtlich haltlos erscheint (OGer ZH PS220095 vom 13. Juni 2022 E. 3.1 m.w.H.). Der Ent- scheid darüber wird nach Ermessen getroffen, wobei der Ausnahmecharakter der aufschiebenden Wirkung gegenüber der gesetzlichen Regelung über die sofortige Vollstreckbarkeit zu bedenken ist (OFK SchKG-KREN KOSTKIEWICZ, 20. Aufl. 2020, Art. 36 N 3). Grundsätzlich ist die aufschiebende Wirkung erst auf den Zeitpunkt zu gewähren, in dem nicht reversible Vorkehrungen zu treffen sind, wie bspw. die Verwertung oder Verteilung (BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 3. Aufl. 2021, Art. 36 N 9). 3.3. Die Beschwerdeführerin macht zur Voraussetzung des drohenden nicht oder nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils geltend, die Beschwerdegeg-

- 6 - nerin habe den Hypothekarfinanzierungsvertrag vorzeitig gekündigt, um die aus- gelehnten Mittel besser anlegen zu können. Zudem könne sie (die Beschwerde- führerin) die Hypothekarzins- und Amortisationszahlungen aus den Mieteinnah- men nicht leisten, wenn der vorinstanzlichen Beschwerde die aufschiebende Wir- kung verweigert werde (act. 2 S. 7). Mit ihrer ersten Rüge führt die Beschwerde- führerin keinen Nachteil ins Feld. Indes bringt sie mit ihrer zweiten Rüge sinnge- mäss einen finanziellen Nachteil vor. Dabei handelt es sich jedoch um eine Partei- behauptung: Die Beschwerdeführerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie über keine anderen finanziellen Mittel verfügt, mit denen sie die geltend gemachten Zahlungen leisten könnte. Für die hier zu beurteilende Frage der Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist ferner zu berücksichtigen, dass das Zwangsverwer- tungsverfahren noch ganz am Anfang steht; es insbesondere nicht um Verfah- rensschritte der Verwertung und Verteilung geht, was gegen einen Vollstre- ckungsaufschub spricht (vgl. OGer ZH PS200087 vom 11. Mai 2020 E. 4.4.4). Ebenfalls gegen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung spricht, dass die Zinseinnahmen an das Betreibungsamt gehen, wo sie vorerst verbleiben (ohne dass eine Verteilung stattfindet). Es werden folglich zurzeit keine irreversiblen Vorkehrungen getroffen (vgl. BGer 5A_968/2015 vom 7. März 2016 E. 3.1; 5A_466/2014 vom 22. Juli 2014 E. 2.1). Damit wurde ein drohender nicht oder nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil nicht nachgewiesen und ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Da für die Gutheissung eines Antrags um aufschiebende Wirkung alle Vor- aussetzungen kumulativ vorliegen müssen, kann die Prüfung der Erfolgschancen der erstinstanzlichen Beschwerde unterbleiben. Die vorliegende Beschwerde ist demnach abzuweisen. 3.4. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Beschwerdeführerin im oberinstanzlichen Beschwerdeverfahren (erstmals) geltend macht, die zweite Vor- aussetzung für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (keine offensichtliche Haltlosigkeit der Beschwerde) sei erfüllt, da die Pfandhaftausdehnung nichtig sei (act. 2 Rz. 19 ff.). Die erstinstanzliche Beschwerde wurde jedoch gegen die An- zeige vom 20. Dezember 2023 erhoben, mit welcher der Beschwerdeführerin die

- 7 - vollumfängliche Zwangsverwaltung der Liegenschaft mitgeteilt wurde (act. 5/5). Nichtigkeitsgründe können jederzeit geltend gemacht werden und eine Aufsichts- behörde stellt die Nichtigkeit einer Verfügung von Amtes wegen fest, sobald sie von der Rechtsverletzung Kenntnis erlangt hat (Art. 20 Abs. 1 SchKG; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 – 30 SchKG, Basel/Genf/München 2000, Art. 22 N 124). Inwiefern es sich bei den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründen um Nichtigkeitsgründe handelt, gestützt auf welche die Anzeigen der Pfandhaftausdehnung (act. 5/3, 8/6/14) nichtig sind, ist aber nicht im vorliegenden, sondern im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen.

4. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbe- treibungs- und Konkurssachen ist kostenlos. Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 20 Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an die Beschwerdegegne- rin unter Beilage der Doppel von act. 2 und 9, an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Dielsdorf – Nord, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

- 8 -

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bung- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Widmer versandt am:

7. März 2024