PS230186

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS230186-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil D. Glur, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. A. Götschi Beschluss und Urteil vom 10. Oktober 2023 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin gegen Zentrale Paritätische Berufskommission des …- und …-gewerbes, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Be- zirksgerichtes Winterthur vom 19. September 2023 (EK230440)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Mit Urteil vom 19. September 2023 (act. 6/6 = act. 3A [Aktenexemplar]) er- öffnete das Einzelgericht in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur (nachfolgend: Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdefüh- rerin (nachfolgend: Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Be- schwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 11'173.55 einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten. Dieses Urteil wurde der Schuldnerin am

21. September 2023 zugestellt (vgl. act. 6/7; s.a. act. 9). Die 10-tägige Beschwer- defrist (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG) lief am Montag, 2. Oktober 2023 ab (vgl. Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO). Mit Urteil vom 22. September 2023 (act. 6/9 = act. 10) berichtigte die Vorin- stanz die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Konkurseröffnungsurteils vom

19. September 2023. Es sei versehentlich das Konkursamt Winterthur-Altstadt anstelle des Konkursamtes Oberwinterthur-Winterthur mit der Durchführung be- auftragt worden. Dieses Urteil wurde der Schuldnerin am 4. Oktober 2023 zuge- stellt (vgl. act. 6/10). Die Berichtigung tangiert Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils vom

19. September 2023 betreffend Konkurseröffnung nicht, weshalb mit der Zustel- lung des Berichtigungsentscheids keine neue Rechtsmittelfrist zur Anfechtung der Konkurseröffnung zu laufen begann (vgl. auch nachfolgend E. 2.2). 1.2 Gegen das Urteil vom 19. September 2023 erhob die Schuldnerin mit Ein- gabe vom 2. Oktober 2023 (überbracht) rechtzeitig (vgl. soeben) Beschwerde (act. 2). Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung des Konkurses (a.a.O.). Mit Eingabe vom 2. Oktober 2023 stellt sie zudem einen Antrag auf Erteilung der auf- schiebenden Wirkung (act. 4) und reicht Beilagen ins Recht (act. 5/1-2). 1.3 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-10). Das Verfahren ist spruchreif. Mit dem vorliegenden Entscheid ist der Antrag der Schuldnerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und abzuschreiben. Der Gläubigerin ist noch je eine Kopie der Beschwerdeeingaben (act. 2 und act. 4) zur Kenntnisnahme zuzustellen.

- 3 - 2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim obe- ren Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Hinterlegung) oder der Gläu- biger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (Gläubigerverzicht) (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Tilgung und Hinterlegung müssen einschliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein. Dies bedeutet praxisgemäss, dass zusätzlich zur Tilgung bzw. Hinterlegung der Konkursforderung auch die Kosten des Kon- kursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts beim zuständigen Kon- kursamt rechtzeitig sicherzustellen sind (vgl. statt vieler OGer ZH PS110095 vom

6. Juli 2011 = ZR 110 [2011] Nr. 5; KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 10). 2.2 Die Schuldnerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde im Wesentlichen vor, die Beitragszahlungen an die Gläubigerin seien immer noch in Abklärung und die Beiträge hätten sich als tiefer als angenommen erwiesen. Die Post der Gläu- bigerin habe sie in den vergangenen Jahren nicht erreicht. Sie verfüge über ge- nügend Auftragsvolumen und wolle weiterhin tätig sein (vgl. act. 2). Mit Eingabe desselben Tages führt sie weiter aus, dem eingereichten Kontoauszug sei zu ent- nehmen, dass der Betrag für das Depot (gemeint: die Hinterlegung) und den Kos- tenvorschuss vorhanden sei. Auch könnten alle offenen Betreibungen innert kur- zer Zeit beglichen werden (vgl. act. 4). Damit macht der Schuldnerin weder ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft noch beweist sie durch Urkunden, dass einer der obgenannten Konkurshinderungs- gründe vorliegt. Im Übrigen weist der eingereichte Vermögensauszug (act. 5/1) einen Negativsaldo von Fr. 5'494.86 aus und gemäss Betreibungsregisterauszug vom 2. Oktober 2023 sind noch Betreibungen im Umfang von Fr. 43'876.80 offen (vgl. act. 5/2). Da neue Behauptungen und Urkundenbeweise vor Ablauf der Be- schwerdefrist beigebracht werden müssen (vgl. BGE 136 III 294 ff.; 139 III 491 ff.) und diese hier am 2. Oktober 2023 abgelaufen ist (vgl. oben E. 1.1), kann die

- 4 - Schuldnerin dies auch nicht mehr nachholen. Die Gewährung einer Fristerstre- ckung bzw. einer Nachfrist ist ausgeschlossen, weil es sich bei der Beschwerde- frist um eine gesetzliche Frist handelt (vgl. Art. 144 Abs. 1 ZPO). Anzufügen bleibt, dass die Schuldnerin nach Zustellung des berichtigten Konkurseröffnungsurteils von der Berichtigung nicht betroffene Teile des Erstur- teils – namentlich die Konkurseröffnung – nicht (nochmals) anfechten kann (vgl. BGE 131 III 164 E. 1.2.3; BGer 5A_189/2017 vom 8. März 2018, E. 1.3; BSK ZPO-HERZOG, 3. Aufl. 2017, Art. 334 N 17 je m.w.H.). 2.3 Nach dem Gesagten kann die Konkurseröffnung nicht aufgehoben werden. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

3. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Schuldnerin nicht, weil sie unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil ihr in diesem Verfahren keine entschädi- gungspflichtigen Umtriebe entstanden sind. Es wird beschlossen:

1. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.

2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

- 5 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. Die vorliegenden Verfahrenskosten werden dem Kon- kursamt Oberwinterthur-Winterthur vorsorglich zur Kollokation angemeldet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage von Kopien der Beschwerdeschriften (act. 2 und act. 4), sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Winterthur- Stadt, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am: 10. Oktober 2023