PS230111

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS230111-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw S. Ursprung Beschluss und Urteil vom 16. August 2023 in Sachen Vereinigung A._____, Gläubigerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ gegen B._____, Schuldnerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung (Widerruf) Beschwerde gegen eine Verfügung des Konkursgerichtes des Bezirksge- richtes Uster vom 13. Juni 2023 (EK230128)

- 2 - Erwägungen:

1. Prozessgeschichte 1.1. Mit Urteil vom 18. Januar 2023 eröffnete das Konkursgericht Uster (nachfol- gend: Vorinstanz) über die Beschwerdegegnerin und Schuldnerin gestützt auf ihre Insolvenzerklärung vom 27. Dezember 2022 (Geschäfts-Nr. EK220528-I) und die eingereichten Unterlagen (act. 7/5/1, 7/5/2/1-2, 7/5/6 und 7/5/7/1-9) gemäss Art. 191 SchKG den Konkurs (act. 7/5/8). 1.2. Die Beschwerdeführerin und Gläubigerin, welche am erwähnten Verfahren nicht beteiligt war, verlangte mit Eingabe vom 23. Februar 2023 bei der Vo- rinstanz den Widerruf des Konkurses (act. 1 S. 2). Die Vorinstanz trat auf das Be- gehren mit Entscheid vom 13. Juni 2023 nicht ein (act. 3 = act. 6 = act. 7/14, nachfolgend act. 6). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom

19. Juni 2023 Beschwerde und stellte die folgenden Anträge (act. 2 S. 2): "1. Es sei der Nichteintretensentscheid (angefochtene Verfügung) des Konkursgerichts Uster vom 13. Juni 2023 aufzuheben und der mit Urteil vom 18. Januar 2023 vom Konkursgericht Uster er- öffnete Konkurs (Geschäfts-Nr. EK220528-I) über B._____ zu wi- derrufen.

2. Eventualiter sei der Nichteintretensentscheid (angefochtene Ver- fügung) des Konkursgerichts Uster vom 13. Juni 2023 aufzuhe- ben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen.

3. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Konkursamt Uster sei anzuweisen für die Dauer des Konkurswiderrufsverfahren das Konkursverfahren zu sistie- ren.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwert- steuerzuschlag, zu Lasten der Schuldnerin und Beschwerdegeg- nerin." Sie machte im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht auf ihr Widerrufsbegehren eingetreten und der Konkurs sei aufzuheben (act. 2 S. 2). 1.3. Mit Verfügung vom 27. Juni 2023 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und als superprovisorische vorsorgliche Massnahme das Kon- kursamt Uster angewiesen, das Konkursverfahren über die Beschwerdegegnerin

- 3 - einstweilen zu sistieren. Der Beschwerdeführerin wurde Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren zu leisten. Zudem wurde die Pro- zessleitung delegiert und der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, um sich zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zu äussern sowie die Beschwerde zu be- antworten (act. 9). Der Kostenvorschuss ging innert Frist ein (vgl. act. 10/1 und act. 13). Mit Eingabe vom 5. Juli 2023 samt Beilagen reichte die Beschwerdegeg- nerin rechtzeitig ihre Beschwerdeantwort sowie die Stellungnahme zur vorsorgli- chen Sistierung des Konkurses ein (act. 11). Sie beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und ersuchte um Aufhebung der Sistierung. Die Ein- gabe wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 14). 1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-17). Die Sache ist spruchreif.

2. Prozessuales 2.1. Allgemeines Für den Widerruf des Konkurses nach Art. 195 Abs. 1 SchKG ist in erster In- stanz das Einzelgericht im summarischen Verfahren als Konkursgericht zuständig (vgl. § 24 lit. c GOG/ZH, Art. 1 lit. c ZPO und Art. 251 lit. a ZPO). Endentscheide des Konkursgerichts betreffend Widerruf des Konkurses nach Art. 195 SchKG sind mit Beschwerde gemäss Art. 319 ff. SchKG anfechtbar (vgl. Art. 309 lit. b Ziff. 7 i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO). 2.2. Rechtliches zur Beschwerde 2.2.1. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdefrist beträgt im summarischen Verfahren 10 Tage (vgl. Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am

16. Juni 2023 zugestellt (vgl. act. 7/15). Die 10-tägige Beschwerdefrist ist somit gewahrt und die Eingabe erfolgte rechtzeitig.

- 4 - 2.2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 320 ZPO). Die beschwerdeführende Partei trifft eine Begründungslast. Es ist in der Beschwerdeschrift vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig sei und wie er geändert werden müsse. Die Beschwerde- schrift hat sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und an- zugeben, an welchen Mängeln dieser leide (sog. Begründungslast; vgl. statt vieler BK ZPO-STERCHI, Bern 2012, Art. 321 N 5 ff. und 22; BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl. 2017, Art. 321 N 4 i.V.m. Art. 311 N 12). Wird eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht, so hat die Beschwerdeschrift eine minimale rechtliche Begrün- dung zu enthalten (vgl. OGer ZH, PS180131 vom 3. September 2018, E. III./1 mit Hinweis auf OGer ZH, LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom

23. Dezember 2016, E. I./4). 2.3. In Rechtsfragen hat die Beschwerdeinstanz zwar volle Kognition (Art. 320 lit. a ZPO). Dies bedeutet freilich nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersu- chen, wenn die beschwerdeführende Partei diese in oberer Instanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sich die Beschwerdeinstanz – abgesehen von offensichtli- chen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Beschwerdebegrün- dung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; 142 III 413 E. 2.2.4). Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung der beschwerdeführenden Partei noch an jene der Vorinstanz ge- bunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO), wes- halb die Beschwerde auch mit einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung ab- gewiesen werden kann (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGer, 4A_397/2016 vom

30. November 2016, E. 3.1). 2.4. Nachfolgend ist im Rahmen der Entscheidbegründung einzig auf die wesent- lichen Überlegungen einzugehen, von welchen sich die Kammer hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 142 III 433 E. 4.3.2 m.w.H.).

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3. Widerruf des Konkurses 3.1. Die Beschwerdeführerin verlangt den Widerruf des Konkurses, da die Insol- venzerklärung der Beschwerdegegnerin nach Art. 191 SchKG einzig die Schädi- gung ihrer Gläubigerin zum Ziel gehabt habe und damit gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich sei (act. 2 Rz. 12 ff.; act. 7/1 S. 6 f.). Als Drittgläubigerin ha- be die Beschwerdeführerin gestützt auf die Praxis des Bundesgerichts sowie des Obergerichts Zürich kein Recht, den Konkurs der Beschwerdegegnerin nach einer Insolvenzerklärung gemäss Art. 191 SchKG direkt anzufechten. Damit bleibe ihr lediglich das Begehren um Widerruf des Konkurses (vgl. act. 2 Rz. 9 ff.). 3.2. Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschwerdefüh- rerin damit nicht einen Widerrufsgrund nach Art. 195 SchKG geltend macht, son- dern den Konkurs gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO in Wiedererwägung ziehen will (act. 6 E. 6.a). Damit ist zunächst fraglich, ob ihr überhaupt ein Recht zusteht, sich auf diese Norm zu berufen. 3.3. Im Entscheid PS210050 vom 3. Mai 2021, E. 3.4. wurde von der Kammer festgehalten, dass es sich bei der Konkurseröffnung auf Insolvenzerklärung der Schuldnerin (Art. 191 SchKG) um eine Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit handle, welche gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO abgeändert werden könne (mit Verweis auf OGer ZH, PS140090 vom 11. Juni 2014, E. III.3; KGer GR, Entscheid vom 5. Mai 2015, KSK 15 21, E. II.2a). Das Bundesgericht hat nun in einem zur Publikation vorgesehenen Entscheid festgehalten, dass es sich bei der Insol- venzerklärung nach Art. 191 SchKG nicht um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne der ZPO handle (BGer, 5A_925/2021 vom 2. März 2023, E. 3.4.2 mit Verweis auf GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Schweiz, Zürich 1954, S. 7 Fn. 36 und HÜSSER, Die gerichtlichen Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Zürich 2012, S. 5 f.). Auch wenn dies ledig- lich im Rahmen eines obiter dictums geschah, worauf die Beschwerdeführerin zu- treffend hinweist (vgl. act. 2 Rz. 11), besteht angesichts der Deutlichkeit der ent- sprechenden Feststellung und der beabsichtigten Entscheidpublikation kein Spiel- raum mehr für das Festhalten am Gegenteil. Damit ist das Konkursdekret gemäss zutreffender Ausführung der Vorinstanz gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO nicht

- 6 - abänderbar, auch nicht durch die analoge Anwendung der entsprechenden Norm (so noch PS140090 vom 11. Juni 2014, E. III.3). Damit ist es der Beschwerdefüh- rerin vorliegend nicht möglich, gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO den Widerruf des Konkurses zu verlangen.

4. Nichtigkeit des Konkursdekrets 4.1. Der Gläubigerin muss auch bei Insolvenzerklärungen gestützt auf Art. 191 SchKG zumindest die Einrede eines nichtigen Entscheides offenstehen, welche von Amtes wegen zu prüfen ist. Insbesondere muss es möglich sein, einem ge- gen die Grundsätze von Art. 191 SchKG verstossenden Konkurs den Vollzug zu versagen bzw. dessen Nichtigkeit anzunehmen, soweit sich nachträglich heraus- stellen sollte, dass dieser rechtsmissbräuchlich ist (vgl. BSK SchKG II- BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 191 N 17 m.H. auf Amtsgericht Lu- zern Land, BlSchK 1996, S. 228 ff.). 4.2. Auch wenn der Nichtigkeit im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht im Ver- gleich zu anderen Rechtsgebieten eine grössere Bedeutung zukommt, ist die Nichtigkeit einer Verfügung nur ausnahmsweise anzunehmen, wenn ihre Mangel- haftigkeit besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (BSK SchKG I- COMETTA/MÖCKLI, Art. 22 N 8 ff.). Vorliegend macht die anwaltlich vertretene Par- tei die Nichtigkeit des Entscheids weder geltend, noch wäre eine solche aus den Akten ersichtlich. Damit erübrigt sich eine entsprechende Prüfung.

5. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem- zufolge ist das Konkursamt anzuweisen, die superprovisorische Sistierung des Konkurses aufzuheben. Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf vorsorgliche Aufhebung der Sistierung des Konkursverfahrens wird damit hinfällig und ist ab- zuschreiben.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen In Anwendung von § 12 Abs. 1-3 GebV OG sowie Art. 61 i.V.m. Art. 53 lit. d GebV SchKG ist die zweitinstanzliche Spruchgebühr auf Fr. 300.– festzusetzen. Aus- gangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Beschwerde- führerin nicht, weil sie unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht mangels entspre- chendem Antrag (vgl. act. 11). Es wird beschlossen:

1. Der Antrag der Beschwerdegegnerin um vorsorgliche Aufhebung der Sistie- rung des Konkursverfahrens über B._____ wird abgeschrieben.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, die Sistierung des Konkursverfah- rens über B._____ aufzuheben und das Verfahren fortzusetzen.

3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt, der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursamt Uster und die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw S. Ursprung versandt am:

17. August 2023