PS220216

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220216-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 20. Februar 2023 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ Krankenversicherung AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. September 2022 (EK220196)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom

21. September 2022 wurde über den Beschwerdeführer für eine Forderung der Beschwerdegegnerin der Konkurs eröffnet (act. 3). Der Beschwerdeführer gelang- te mit Beschwerde vom 8. Dezember 2022 (Datum der Übermittlung) an die Kammer und beantragte die Feststellung der Nichtigkeit des Urteils vom

21. September 2022; zudem ersuchte er sinngemäss um Erteilung der aufschie- benden Wirkung sowie Rücküberweisung aller eingezogener Gelder (act. 2). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2022 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen verweigert und dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, um dem Gericht ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen, seine in der Beschwerdeschrift vom 8. Dezember 2022 genannten Beilagen nachzureichen sowie für das Beschwerdeverfahren einen Vorschuss zu leisten (act. 8). 1.2. Mit E-Mails vom 8. Dezember 2022 (eingegangen am 13. Dezember

2022) gelangte der Beschwerdeführer samt Beilagen an die Kammer, wobei er diese nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur im Sinne von Art. 130 Abs. 2 ZPO versah (act. 10 – 13). Auch am 16. und 19. Januar 2023 reichte er E- Mails samt Beilagen ein, ohne die Mails gesetzeskonform zu signieren (act. 16 – 19). Mit schriftlicher Eingabe vom 16. Januar 2023 (Datum Poststempel:

21. Januar 2023) reichte der Beschwerdeführer eine handschriftlich unterzeichne- te Ausfertigung seiner gleichdatierten E-Mail ein (act. 21; vgl. act. 16); der Einga- be legte er nicht unterzeichnete Kopien (samt Beilagen) seiner E-Mails vom

8. Dezember 2022 und eine Zustellvollmacht bei (act. 22/1-3). Mit Einzahlung vom 19. Januar 2023 leistete der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren (act. 20). 1.3. In der Zwischenzeit reichte das Konkursamt F._____ der Kammer am

16. Dezember 2022 eine Kopie seines Schreibens an den Beschwerdeführer samt Beilagen ein (act. 14 f.).

- 3 - 1.4. Mit Verfügung vom 2. Februar 2023 wurde der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (act. 24). Sie liess die Frist unge- nutzt verstreichen (vgl. act. 25/2). Der Beschwerdeführer liess der Kammer am

6. Februar 2023 eine E-Mail zukommen (act. 26), worauf ihm mitgeteilt wurde, dass nur schriftliche und unterzeichnete Eingaben oder elektronische Eingaben, die mit einer elektronischen Signatur gemäss dem Bundesgesetz über die elekt- ronische Signatur (ZertES; SR 943.03) zulässig seien (act. 27). Am 10. Februar 2023 liess der Beschwerdeführer der Kammer erneut eine E-Mail zukommen, in deren Anhang sich eine Zustellvollmacht zuhanden der C._____ in ... D._____ [Ort] befand (act. 28 und 29/1-2). Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Ausführungen des Beschwerdefüh- rers ist nur insoweit einzugehen, als sie für den vorliegenden Entscheid relevant sind. 2.1. Der Beschwerdeführer erhebt mit Eingabe vom 8. Dezember 2022 Be- schwerde gegen das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom

21. September 2022 (act. 2). Eingaben sind schriftlich in Papierform oder elektro- nisch einzureichen (Art. 130 Abs. 1 ZPO). Bei elektronischer Übermittlung muss das Dokument, das die Eingabe und die Beilagen enthält, mit einer anerkannten elektronischen Signatur des Absenders versehen sein (Art. 130 Abs. 2 ZPO). Mängel wie fehlende Unterschrift sind innert einer gerichtlichen Nachfrist zu ver- bessern. Andernfalls gilt die Eingabe als nicht erfolgt (Art. 132 Abs. 1 ZPO). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2022 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, die in der Beschwerde bezeichneten Beilagen nachzureichen (act. 8). Mit E-Mails vom 8. Dezember 2022 sowie vom 16. und 19. Januar 2023 reichte der Be- schwerdeführer Beilagen ein (act. 10 – 13, act. 16 – 19). Nachdem der Be- schwerdeführer mit unterzeichneter Eingabe vom 16. Januar 2023 – abgesehen von der E-Mail der Gemeinde F._____ vom 13. Dezember 2022 (vgl. act. 11) – sämtliche Beilagen formgerecht ein- bzw. nachgereicht hat, kann eine Fristanset- zung zur Nachbesserung der elektronischen Eingaben unterbleiben. Der Beschwerdeführer wurde am 9. Februar 2023 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auf E-Mails ohne anerkannte elektronische Signatur nicht

- 4 - mehr reagiert würde (act. 27). Die E-Mail vom 10. Februar 2023, mit welcher der Beschwerdeführer eine neue Zustelladresse bezeichnete, verfügt nicht über eine anerkannte elektronische Signatur. Eine erneute Nachfristansetzung kann jedoch androhungsgemäss unterbleiben. Da die Bezeichnung der Zustelladresse nicht formgültig erfolgte, ist sie nicht zu berücksichtigen. In prozessualer Hinsicht ist ferner anzumerken, dass elektronische Zustellungen an den Beschwerdeführer aufgrund des behaupteten ausländischen Wohnsitzes – und des damit zu beach- tenden Territorialitätsprinzips – nicht ohne Weiteres möglich sind. Der Versand von gerichtlichen Urkunden an eine E-Mail-Adresse (vgl. act. 21 S. 2) ist ausge- schlossen. Die Zustellung dieses Entscheids erfolgt an die vom Beschwerdeführer ursprünglich bezeichnete Zustelladresse (vgl. act. 22/3). 2.2.1. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit Zustellung des angefochtenen Entscheids bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Massgeblich für den Fristenlauf ist die formgültige Zustellung des angefochtenen Entscheides durch das Gericht. Das Urteil des Konkursgerichts konnte dem Be- schwerdeführer an der E._____-strasse ..., ... F._____, nicht zugestellt werden; die Sendung wurde mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Ad- resse nicht ermittelt werden" retourniert (act. 6/25). Es stellt sich deshalb die Fra- ge, ob das angefochtene Urteil dem Beschwerdeführer rechtsgültig zugestellt wurde. 2.2.2. Die Zustellung von Verfügungen und Vorladungen erfolgt durch einge- schriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Neben der Entgegennahme durch den Adressaten gilt die eingeschriebene Postsendung unter anderem auch am siebten Tag nach dem er- folglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung aber auch die Zustellung durch Ange- hörige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG/ZH). 2.2.3. Die vorinstanzliche Verfügung vom 5. August 2022, mit welcher auch die Vorladung zur Verhandlung vom 14. September 2022 mitgeschickt wurde, stellt

- 5 - das erste Schriftstück im vorinstanzlichen Verfahren dar (act. 6/9). Erst die korrek- te Zustellung dieser Verfügung würde ein Prozessrechtsverhältnis im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO begründen. Die Vorinstanz sandte die Verfügung vom

5. August 2022 (samt Vorladung) mittels Gerichtsurkunde an die E._____-strasse ..., ... F._____ – zu diesem Zeitpunkt die einzig bekannte Adres- se des Beschwerdeführers (act. 6/9 und act. 6/11). Die postalische Zustellung wurde mit dem Vermerk "Retour Keine Nachsendung ins Ausland möglich" an die Vorinstanz retourniert; zudem wurde durch das Postzentrum auf dem Umschlag ein Etikett mit der Nachsendeadresse "A._____ G._____ [Strasse] … ... H._____ Deutschland" aufgeklebt (act. 6/11). In der Folge versuchte die Vorinstanz die Ur- kunde über das Gemeindeammannamt F._____-Zollikon-Zumikon an die Adresse in F._____ zuzustellen, was erfolglos blieb (act. 6/10, act. 6/14 und act. 6/21). Die Verschiebungsanzeige resp. die Vorladung zur neu angesetzten Verhandlung auf den 21. September 2022 wurde daraufhin am 13. September 2022 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert (act. 6/19). 2.3.4. Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt (sog. Ediktal- zustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adres- saten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben ver- bunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Die Zustellung gilt diesfalls am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO gescheitert oder von vornherein zum Scheitern verurteilt ist; bei unbekanntem Aufenthalt des Empfängers müssen sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenommen wor- den, jedoch erfolglos geblieben sein. Erfolgt eine öffentliche Bekanntmachung, obschon die Voraussetzungen dafür nicht vorhanden sind, insbesondere eine an- dere Zustellungsform möglich gewesen wäre, ist das rechtliche Gehör verletzt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des

- 6 - angefochtenen Entscheides (vgl. statt vieler: BGE 137 I 195, E. 2.2 und BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.1 f. mit zahlreichen Hinweisen). 2.3.5. Gemäss ständiger Praxis der Kammer darf bei einer bekannten Adresse eines Empfängers erst von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen wer- den, wenn drei formelle Zustellversuche auf zwei verschiedenen Wegen erfolglos geblieben sind (vgl. OGer ZH LF210058 vom 11. September 2021 E. II.2.3; OGer ZH PF200090 vom 23. Dezember 2020 E. 4.2; PS190145 vom 23. September 2019 E. 6.a; PF190001 vom 14. Februar 2019 E. 3.2; LF160059 vom

22. Dezember 2016 E. 5a und c; je m.w.H.). Ist der Empfänger unter einer be- kannten Adresse nicht (mehr) ermittelbar, müssen zudem sachdienliche und zu- mutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Adressaten ergebnislos verlaufen sein (vgl. BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO, 3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3; BK ZPO-FREI, 2012, Art. 141 N 12; ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 141 N 2; ZR 97 [1998] Nr. 113 S. 304 f. = OGer ZH vom 21. Januar 1991). 2.3.6. Trotz des Vermerks auf der retournierten Vorladung zur Konkursverhand- lung "Retour Keine Nachsendung ins Ausland möglich" und der angegebenen Nachsendeadresse in Deutschland (act. 6/11) unterliess es die Vorinstanz, eine Zustellung an diese Adresse zu veranlassen. Die Tatsache, dass der Beschwer- deführer die Schweizerische Post mit der Nachsendung seiner Sendungen an die (neue) Adresse G._____ [Strasse] …, ... H._____, beauftragt hatte, war der Vorinstanz aufgrund der entsprechenden Aufkleber auf ihrer retournierten Sen- dung bekannt. Somit hätte die Vorinstanz ab dem 8. August 2022 (Datum des Eingangs ihrer retournierten Sendung) annehmen müssen, dass der Beschwerde- führer nach München umgezogen ist und es sich dabei um seine neue Adresse handelt. Da die Vorinstanz vorliegend keinerlei Zustellversuche an diese bekannte Adresse unternommen hat, lagen gemäss der erwähnten Praxis die Vorausset- zungen für eine amtliche Publikation der Verschiebungsanzeige resp. der Vorla- dung zur neu angesetzten Verhandlung auf den 21. September 2022 (act. 6/19) nicht vor. Auch das Konkursdekret, welches erneut an die E._____-strasse ..., ... F._____, versandt wurde (act. 6/25), wurde nicht rechtsgültig zugestellt. Hinweise bestehen keine, dass der Versuch der Zustellung nach München von vornherein

- 7 - zum Scheitern verurteilt gewesen wäre. Entsprechend konnte auch die Publikati- on der Vorladung vom 13. September 2022 im Amtsblatt des Kantons Zürich kei- ne Rechtswirkungen entfalten. Wann und wie der Beschwerdeführer schliesslich von der vorinstanzlichen Verfahrenseröffnung Kenntnis erhalten hat, ist unklar, zumal auch das Urteil vom 21. September 2022 nicht ordentlich eröffnet wurde. Der Beschwerdeführer hatte damit keine Gelegenheit erhalten, am gegen ihn lau- fenden Verfahren teilzunehmen. Entsprechend leidet das vorinstanzliche Urteil an einem schweren formellen Mangel, der im vorliegenden Verfahren nicht geheilt werden kann. Das vorinstanzliche Urteil ist nichtig und von Amtes wegen aufzu- heben (BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.3.). Die Vorinstanz wird das Verfahren nochmals durchzuführen haben.

3. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, aufgrund seines Wohnsitzwechsels nach Deutschland per 19. Mai 2022 sei die Vorinstanz nicht mehr zur Beurteilung des Konkursbegehrens und damit der Durchführung des ge- richtlichen Konkursverfahrens zuständig gewesen (vgl. act. 2). 3.1. Das Konkursbegehren ist gemäss Art. 166 Abs. 1 SchKG beim Konkurs- gericht einzureichen, wobei örtlich das Gericht am Betreibungsort gemäss Art. 46 ff. SchKG zuständig ist. Bei einer Einzelfirma bestimmt sich der Betreibungsort durch den Wohnsitz des Firmeninhabers. Verändert der Schuldner allerdings sei- nen Wohnsitz, nachdem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung gemäss Art. 53 SchKG am bisherigen Ort fortgesetzt (BSK SCHKG-NORDMANN, 3. Auflage 2021, Art. 166 N 17). Ob der Domizilwechsel dabei innerhalb der Schweiz erfolgt oder von der Schweiz ins Ausland, ist für die Perpe- tuierungswirkung unerheblich (KUKO SCHKG-JEANNERET/STRUB, 2. Auflage 2014, Art. 53 SchKG N 7; CR LP-SCHÜPBACH, Art. 53 N 4; BSK SCHKG-SCHMID, a.a.O., Art. 53 N 2). 3.2. Im Betreibungsverfahren Nr. 1, das schliesslich zum vorinstanzlichen Konkursverfahren führte, wurde die Konkursandrohung am 14. Januar 2022 dem Beschwerdeführer persönlich zugestellt (act. 6/4). Folglich trat die Perpetuie- rungswirkung gemäss Art. 53 SchKG an diesem Tag ein. Die Konkursandrohung war an die E._____-strasse ..., ... F._____, adressiert (act. 6/4), die im Bezirk Mei-

- 8 - len liegt. Dass er am 14. Januar 2022 seinen Wohnsitz nicht an jener Adresse resp. im Bezirk Meilen gehabt haben soll, macht der Beschwerdeführer nicht gel- tend und ist auch nicht erkennbar. Damit ist das Bezirksgericht Meilen zur Beurtei- lung des Konkursbegehrens vom 29. Juli 2022 (vgl. act. 6/1) zuständig. Dass das Konkursamt F._____ gestützt auf die Konkurseröffnung der Vorinstanz unter an- derem auch Vermögenswerte des Beschwerdeführers in Deutschland heranzog, wäre aufgrund der Universalität des Konkurses grundsätzlich nicht zu beanstan- den (vgl. dazu ausführlich BSK SCHKG-HUNKELER, a.a.O., Art. 197 N 98).

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser An- satz. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht im summarischen Ver- fahren (Konkurssachen), vom 21. September 2022 (EK220196-G) wird auf- gehoben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens im Sinne der Er- wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den vom Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 750.– diesem zurückzuerstatten.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt F._____, ferner an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt F._____-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein, sowie an die Oberge- richtskasse.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

- 9 - richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am:

20. Februar 2023