PS220203

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220203-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming Urteil vom 7. Februar 2023 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. X._____, gegen B._____ Limited, Gesuchs- und Beschwerdegegnerin, betreffend Arrest Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. November 2022 (EQ220188)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Arrestbegehren vom 15. November 2022 beantragte die Gesuch- stellerin und Beschwerdeführerin des vorliegenden Verfahrens (fortan Beschwer- deführerin), es seien sämtliche Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin und Be- schwerdegegnerin (fortan Beschwerdegegnerin), insbesondere deren Kontogut- haben bei der C._____ AG mit der IBAN CH…, im Betrag von USD 8'604'536.47 nebst Verzugszins zu 7% aus USD 1'385'551.78 vom 14.05.2022 bis 15.06.2022, aus USD 6'927'758.90 vom 16.06.2022 bis 19.08.2022 und aus USD 8'604'536.47 seit 20.08.2022 zu verarrestieren (act. 1 S. 12). Die Beschwerdefüh- rerin stützte ihr Gesuch auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (act. 1 S. 10). Das Be- zirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz (fortan Vorinstanz), wies das Begehren mit Urteil vom 16. November 2022 ab (act. 6 = act. 9).

2. Gegen diesen Entscheid liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. November 2022 (unter Berücksichtigung von Art. 142 Abs. 3 ZPO) innert Frist Beschwerde bei der hiesigen Instanz erheben (act. 10, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 5 und act. 7). Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochte- nen Entscheids und Gutheissung ihrer vor Vorinstanz gestellten Anträge (act. 10 S. 11 f.). Eventualiter stellt sie ihr vorstehend wiedergegebenes Arrestbegehren (zahlenmässig unverändert) in Schweizer Franken (act. 10 S. 12).

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1 - 7). Der der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 29. November 2022 auferlegte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 6'000.– wurde innert Frist geleistet (vgl. act. 14 - 16). Weitere prozessleitende Anordnungen sind nicht erfolgt. Insbe- sondere gilt, dass der Arrestschuldner im Verfahren betreffend Arrestbewilligung nicht anzuhören und generell nicht über den Prozess in Kenntnis zu setzen ist (BGE 107 III 29 E. 3). Folglich ist von der Beschwerdegegnerin weder eine Be- schwerdeantwort im Sinne von Art. 322 Abs. 1 ZPO einzuholen noch ist ihr Mittei- lung vom vorliegenden Entscheid zu machen.

- 3 - II. 1.1 Gegen erstinstanzliche Endentscheide in Arrestsachen ist infolge des Ausschlusses der Berufung die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 319 lit. a ZPO i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führen- de Partei hat sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheides im Einzel- nen auseinander zu setzen und wenigstens rudimentär darzulegen, an welchen Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet resp. weshalb der angefochtene Ent- scheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll und inwiefern er abgeändert werden sollte (Begründungslast). Bei fehlender Ausei- nandersetzung bzw. Begründung ist auf die Beschwerde ohne Weiteres nicht ein- zutreten. 1.2 Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren aus- geschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Für die Beschwerde des Gläubigers gegen den ablehnenden Entscheid über das Arrestbegehren besteht keine gesetzliche Ausnahme vom Novenverbot (Art. 326 Abs. 2 ZPO; OGer ZH PS170259 vom

18. Dezember 2017, E. 2). Eine Ausnahme würde lediglich die Verletzung des rechtlichen Gehörs rechtfertigen.

2. Zur Arrestforderung liess die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz gel- tend machen, diese beruhe auf einem zwischen den Parteien am 27. April 2016 abgeschlossenen, dem schweizerischen Recht unterliegenden Rahmendarle- hensvertrag "Loan Facility Agreement", mit welchem die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin ein Rahmendarlehen in Höhe von USD 10 Mio. zur Verfü- gung gestellt habe. Das Darlehen habe gemäss Ziff. 2.2 des Vertrages in drei Tranchen zur Auszahlung gelangen sollen, nämlich USD 1 Mio. am 13. Mai 2016, USD 4 Mio. am 15. Juni 2016 und USD 5 Mio. am 19. August 2016 (act. 1 S. 4 f.). Die ersten beiden Tranchen seien vollumfänglich und die letzte Tranche im Um- fang von USD 1'210'187.59 abgerufen worden, so dass insgesamt USD 6'210'187.59 als Darlehen ausbezahlt worden seien. Die Überweisungen der jeweiligen Darlehensbeträge seien im Auftrag der Beschwerdeführerin durch vier

- 4 - Teilfonds des … Fonds D._____ (inzwischen in Liquidation) und durch die E._____ AG direkt an die Beschwerdegegnerin erfolgt (act. 1 S. 6). Zum Beleg reichte die Beschwerdeführerin 94 Überweisungsbelege ein (act. 4/3/1-94) und erstellte eine entsprechende Liste der Überweisungen mit Valuta 2. März 2016 bis

14. Mai 2019 (act. 1 S. 7). 3.1 Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin erwähne in ihrem Ge- such unter dem Titel "Vorbemerkungen", dass sich der Streitwert auf CHF 6'210'000.– belaufe. In ihrem Rechtsbegehren habe sie jedoch einen Arrest zur Sicherung von Forderungen in US-Dollar beantragt und auch in der Gesuchs- begründung seien ausschliesslich Forderungen in US-Dollar genannt worden, oh- ne eine Umrechnung in Schweizer Franken vorzunehmen und ohne Angaben zur Zusammensetzung des in Schweizer Franken bezifferten Streitwertes zu machen. Da der Arrest die spätere Vollstreckung absichern solle, seien auch die für jenes Verfahren geltenden Vorschriften zu beachten. Gemäss Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG sei im Betreibungsbegehren die Forderungssumme in gesetzlicher Schweizerwährung anzugeben. Dies gelte auch für den Arrestvollzug. Ganz gene- rell sei die Umrechnung einer auf Fremdwährung lautenden Schuld in Schweizer Franken zwingend, wenn auf dem Weg der Schuldbetreibung vorzugehen sei. Dabei handle es sich gemäss Bundesgericht um eine Regel des ordre public. Die Umrechnung in Schweizer Franken sei vom Gläubiger vorzunehmen, was unab- hängig davon gelte, dass es sich beim Umrechnungskurs um eine notorische Tat- sache handle, die vom Betreibungsgläubiger weder behauptet noch bewiesen werden müsse. Eine Umrechnung der in Fremdwährung bezifferten Arrestforde- rung von Amtes wegen falle ausser Betracht, da das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen dürfe, als sie verlange (Art. 58 ZPO). Be- reits aus diesem Grund sei das Arrestgesuch abzuweisen (act. 9 S. 2 f.). 3.2 Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, die Vorinstanz habe über- sehen, dass die nach Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG geforderte Umrechnung in Schweizer Franken erfolgt sei, indem der Kapitalbetrag der Arrestforderung mit dem Streitwert von CHF 6'210'000.–, auf ganze Zehntausend gerundet, beziffert worden sei. Der Wechselkurs habe an den Fälligkeitsdaten 13. Mai, 15. Juni und

- 5 -

19. August 2022 nahezu 1 CHF/USD betragen. Der Kapitalbetrag setze sich aus den drei Einzeldarlehen USD 1'000'000.– entsprechend CHF 1'000'000.–, USD 4'000'000.– entsprechend CHF 4'000'000.– und USD 1'210'187.59 entspre- chend CHF 1'210'187.59 zusammen. Im Arrestbegehren hätten die Beträge je- doch zwingend in USD aufgeführt werden müssen, weil die Kontowährung des Ar- restgegenstandes bzw. das Bankkonto bei der C._____ in USD laute, was auch im Arrestgesuch ausgeführt worden sei (act. 10 S. 9 - 11). 3.3 Unter Verweisung auf Art. 91 Abs. 1 ZPO bezifferte die Beschwerde- führerin den Streitwert im Arrestgesuch mit "insgesamt (umgerechnet) CHF 6'210'000.00" (act. 1 S. 2), wobei sie zur Zusammensetzung dieses – wie in der Beschwerdeschrift erstmals vorgebracht – abgerundeten Betrages in Schwei- zer Franken keine Ausführungen machte. Im Arrestbegehren wurde demgegen- über die Arrestforderung mit USD 8'604'536.47 zzgl. Zins angegeben (act. 1 S. 12) und beziehen sich sämtliche Ausführungen zu deren Zusammensetzung auf USD (act. 1 S. 4 ff.). Es oblag nicht der Vorinstanz, dem Widerspruch zwi- schen dem auf CHF 6'210'000.– bezifferten und nicht weiter erläuterten Streitwert und dem Arrestbegehren für eine Forderung von USD 8'604'536.47 auf den Grund zu gehen. Ein Weiteres kommt hinzu: Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, handelt es sich beim Umrechnungskurs der Währungen zwar um eine notorische Tatsache, die weder behauptet noch bewiesen werden muss. Doch musste die Beschwerde- führerin in ihrem Arrestbegehren (ohne vorgängige Betreibung) die Arrestforde- rung in Anlehnung an Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG in gesetzlicher Schweizerwäh- rung angeben bzw. die Fremdwährungsforderung im Arrestgesuch zum Tages- kurs (und nicht zum Kurs bei Fälligkeit der Forderung) in Schweizer Franken um- rechnen (vgl. BSK II-Stoffel, 3. A. 2021, Art. 271 N 28b und Art. 275 N 30; Milani, AJP 2022 S. 595 m.w.H.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. A. 2013, § 16 N 14). Denn bei der Arrestprosequierung muss die betreibende Gläubigerin in ihrem Betreibungsbegehren denselben Anspruch – auf Kapital und Zinsen – formulieren, den sie in ihrem Arrestgesuch erwähnt hatte (vgl. BGer 5A_197/2012 vom 26. September 2012, E. 2 und 2.1). Daran ändert

- 6 - auch der Umstand nichts, dass das Konto der Beschwerdegegnerin auf USD lau- tet. Die Beschwerdegegnerin ist als Schuldnerin verpflichtet, im Vollstreckungs- verfahren zu dulden, dass ihr in der Schweiz befindliches Vermögen für einen Be- trag der Vollstreckung unterworfen wird, der im Schweizer Wert der Fremdwäh- rungsschuld entspricht. Damit wird das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und die gemäss Parteivereinbarung auf ausländische Währung lautende Schuld jedoch nicht noviert (vgl. BGer 5A_197/2012 vom 26. September 2012, E. 2.1; BGE134 III 151 E. 2.3; BGE 125 III 443 E. 5a). 3.4 Die Beschwerdeführerin geht fehl in der Annahme, die Vorinstanz habe ihr Frist zur Heilung der Ungereimtheiten mittels Verbesserung des Arrestgesuchs (mit Blick auf die Bezifferung [act. 10 S. 10] wie auch die Substantiierung der Ar- restforderung [act. 10 S. 4], vgl. zu Letzterem nachstehend Ziff. 4) ansetzen müs- sen. Arrestgesuche werden im summarischen Verfahren beurteilt, in welchem grundsätzlich der einfache Schriftenwechsel gilt (wobei im Verfahren betreffend Arrestbewilligung die Gegenpartei nicht angehört wird). Die gesuchstellende Par- tei hat somit sämtliche Arrestvoraussetzungen mit dem Gesuch umfassend darzu- legen und soweit möglich zu belegen. Bei einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 56 ZPO nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein inhaltlich ungenügendes oder unvollständiges Arrestgesuch zu verbessern. Die von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheide der Kammer (vgl. act. 10 FN 3), gemäss welchen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs eine Ausnahme vom Novenverbot rechtfertige, sind nicht einschlägig; in diesen ging es um die Prüfung der Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege, in welchem Verfahren – im Gegensatz zum Arrestverfahren – der beschränkte Untersuchungsgrundsatz gilt. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nach dem Gesagten un- begründet. Damit hat das absolute Novenverbot im Beschwerdeverfahren unein- geschränkt Geltung. Der im Beschwerdeverfahren erstmals gestellte Eventualan- trag und die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin hiezu (act. 10 S. 10-12) sind daher nicht zulässig und haben unberücksichtigt zu blei- ben. 3.5 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten unbegründet und abzuweisen.

- 7 - 4.1 Zu Bestand und Höhe der Forderung erwog die Vorinstanz in Rahmen ihrer Eventualbegründung, die Beschwerdeführerin habe nicht dargetan, weshalb die ersten 14 Zahlungen noch vor Abschluss des Darlehensvertrages und 58 Zah- lungen nach Ablauf des letzten Abrufdatums gemäss Ziff. 2.2 des Darlehensver- trages vorgenommen worden seien. Mit Blick auf die entsprechenden 94 Über- weisungsbelege erscheine fraglich, ob sämtliche dokumentierten Teilzahlungen sich auf den Darlehensvertrag vom 27. April 2016 beziehen. Dies gelte insbeson- dere hinsichtlich der vier durch die E._____ AG getätigten Überweisungen in Hö- he von insgesamt USD 1'100'000.–: die erste Überweisung über USD 120'000.– vom 2. März 2016 enthalte zwar den Vermerk "on behalf of A._____ AG", sei je- doch ebenso wie die zweite über USD 130'000.– vom 23. März 2016 bereits vor Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages erfolgt; die beiden wei- teren Überweisungen über USD 500'000.– und USD 350'000.– vom 19. Mai 2016 und 19. August 2016 seien je mit dem Vermerk "Ref. Credit Agreement, Security Agreement" versehen und dürften sich auf das zwischen der E._____ AG und D._____ in Liquidation am 22. März 2016 abgeschlossene Credit Agreement und Security Assignment Agreement und die diesbezüglichen Ergänzungen vom 18. Mai und 16. August 2016 beziehen. Inwiefern diese Zahlungen im Rahmen des Darlehensvertrages vom 27. April 2016 erfolgt seien, werde von der Beschwerde- führerin nicht dargetan. Somit seien auch Bestand und Höhe der geltend gemach- ten Arrestforderung nicht glaubhaft gemacht worden (act. 9 S. 3 f.). 4.2 Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend und moniert, die Höhe der überwiesenen Beträge zu den Einzeldarlehen sei mittels der eingereichten Überweisungsbelege und der gestützt darauf erstellten Tabelle im Arrestgesuch zweifelsfrei nachge- wiesen worden. Aufgrund der eingereichten Verträge und Bankbelege seien Be- stand und Höhe der Arrestforderung glaubhaft gemacht worden. Die geforderten objektiven Anhaltspunkte lägen vor. Es könne ihr nicht unterstellt werden, sie ha- be irgendwelche Forderungen konstruiert und dann das gegenständliche Arrest- begehren gestellt (act. 10 S. 2 f.).

- 8 - 4.3 Mit diesen Ausführungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht an- satzweise mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, wonach die Mehrzahl der dokumentierten Zahlungen/Überweisungen entweder vor Abschluss des Dar- lehensvertrages oder nach den vertraglich vereinbarten Zahlungsterminen erfolgt ist und überdies nicht glaubhaft gemacht worden sei, dass die seitens Dritter er- folgten Überweisungen an die Beschwerdegegnerin und insbesondere jene der E._____ AG in Erfüllung des zwischen der Beschwerdeführerin und der Be- schwerdegegnerin am 27. April 2016 abgeschlossenen Darlehensvertrages er- folgt seien. Auf die Beschwerde ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten. 4.4 Die Beschwerdeführerin geht auch hinsichtlich der Substantiierung der Arrestforderung fehl in der Annahme (act. 10 S. 3 f.), die Vorinstanz habe ihr ei- nen "Verbesserungsauftrag erteilen müssen" zwecks Beseitigung von Unklarheit (vgl. vorstehend Ziff. II.3.4). 4.5 Auch die weitere Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe das Gesuch nicht vollumfänglich abweisen dürfen, sondern nur im vermeintlich nicht glaubhaft gemachten Umfang, worin sie eine falschen Rechtsanwendung erblickt (act. 10 S. 4), ist unbegründet. In welchem Teilumfang das Gesuch hätte gutgeheissen werden müssen, wird nicht dargetan. Sodann wurde einerseits das Arrestgesuch bereits aus anderen Gründen zu Recht abgewiesen (vgl. vorste- hend Ziff. 3). Anderseits ist zwar die Höhe der überwiesenen Beträge aus 94 Zah- lungen belegt, jedoch lassen sich die seitens Dritter erfolgten Überweisungen an die Beschwerdegegnerin nicht dem Darlehensvertrag zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens zuordnen. Die Beschwerdeführerin machte hiezu einzig geltend, die Überweisungen zur Auszahlung der Darlehensbeträge seien in ihrem Auftrag direkt an die Beschwerdegegnerin durch vier Teilfonds des … Fonds D._____ (inzwischen in Liquidation) und zum Teil durch die E._____ AG erfolgt (act. 1 S. 6). Mit dieser pauschalen Behauptung wurde weder substantiiert darge- tan noch glaubhaft gemacht, dass die dokumentierten Zahlungen seitens Dritter in Erfüllung des zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens abgeschlosse- nen Darlehensvertrages vom 27. April 2016 erfolgt sind. Bei den entsprechenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift (act. 10 S. 4-6) sowie den diesbezüglich

- 9 - erstmals im Beschwerdeverfahren eingereichten Dokumenten (act. 12/11 - 14) handelt es sich um unzulässige Noven, welche unberücksichtigt zu bleiben ha- ben. 4.6 Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach Bestand und Höhe der Arrestforderung nicht glaubhaft gemacht worden sind (act. 9 S. 4), ist vor dem Hintergrund des Gesagten nicht zu beanstanden und die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit auf diese eingetreten wurde.

5. Bei diesem Ausgang braucht die Frage der Fälligkeit der Arrestforde- rung nicht geprüft zu werden. III. Die Gerichtskosten berechnen sich in betreibungsrechtlichen Summarsa- chen nach den Bestimmungen der GebV SchKG (BGer 5A_492 und 493/2012 vom 13. März 2013 E. 4.2.2), welche streitwertabhängige Gebühren vorsieht. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 6'000.– festzusetzen, ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr ge- leisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Eine Parteient- schädigung ist nicht zuzusprechen.

- 10 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Vorschuss bezogen.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

i. V. Der Gerichtsschreiber: MLaw S. Widmer versandt am: