PS220192

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220192-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 24. November 2022 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____ Sammelstiftung, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 24. Oktober 2022 (EK220462)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem tt.mm.2003 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich von … und … sowie … (act. 5). 1.2. Am 21. Juli 2022 (Datum Poststempel) reichte die Gläubigerin und Be- schwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) ein Konkursbegehren beim Konkursgericht des Bezirksgerichts Bülach (fortan Vorinstanz) ein (act. 7/1). Mit Verfügung vom

25. Juli 2022 setzte die Vorinstanz der Gläubigerin eine Frist an, um das Kon- kursbegehren mittels Unterschrift einer zeichnungsberechtigten Person zu ge- nehmigen oder durch eine gehörig bevollmächtigte Vertreterin unter Beilage der Vollmacht genehmigen zu lassen. Die Vorinstanz drohte an, dass bei Säumnis die Eingabe als nicht erfolgt gelte (act. 7/5). Innert Frist reicht die Gläubigerin das von einer zeichnungsberechtigten Person unterschriebene Konkursbegehren bei der Vorinstanz nochmals ein (act. 7/7-8). Daraufhin setzte die Vorinstanz die Kon- kursverhandlung mit Verfügung vom 22. August 2022 auf den 24. Oktober 2022, 10.20 Uhr, an. Zudem verlangte sie von der Gläubigerin einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'800.00 (act. 7/9). Die Verfügung wurde der Gläubigerin am

24. August 2022 und der Schuldnerin am 25. August 2022 zugestellt (act. 7/10). Die Gläubigerin leistete den Kostenvorschuss fristgerecht (act. 7/11). Die Schuld- nerin nahm am 24. Oktober 2022 eine Zahlung über Fr. 200.00 an die Vorinstanz vor (act. 7/12). Zur Konkursverhandlung vom 24. Oktober 2022, 10.20 Uhr, er- schien keine der Parteien (Prot. Vi S. 4). Mit Urteil vom 24. Oktober 2022, 10.30 Uhr, eröffnete die Vorinstanz für eine For- derung der Gläubigerin von total Fr. 49'402.90 über die Schuldnerin den Konkurs. Sie beauftragte das Konkursamt Wallisellen mit dem Vollzug. Die Vorinstanz setz- te die Entscheidgebühr auf Fr. 200.00 fest und auferlegte sie der Schuldnerin. Der von der Gläubigerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.00 überwies die Vorinstanz dem beauftragten Konkursamt (act. 7/13 = act. 6 S. 2 f.).

- 3 - 2. 2.1. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 24. Oktober 2022 erhob die Schuldne- rin mit Eingabe vom 2. November 2022 (Datum Poststempel) rechtzeitig Be- schwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 7/14). Sie verlangt sinnge- mäss die Aufhebung der Konkurseröffnung und die Neuansetzung der Konkurs- verhandlung. In prozessualer Hinsicht beantragte die Schuldnerin, es sei der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 und act. 3). Mit Verfügung vom 7. November 2022 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wir- kung zuerkannt. Zudem wurde der Gläubigerin eine Frist von 10 Tagen zur Be- schwerdeantwort angesetzt (act. 8 S. 4). 2.2. Die Gläubigerin reichte innert der ihr angesetzten Frist keine Beschwerde- antwort ein, weshalb das Beschwerdeverfahren androhungsgemäss ohne eine solche weitergeführt wird (Art. 147 ZPO). Die vorinstanzlichen Akten wurden bei- gezogen (act. 7/1-14). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 3. 3.1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Beschwerde ge- gen die Konkurseröffnung kann mit Umständen begründet werden, welche sich vor dem erstinstanzlichen Entscheid ereigneten (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren auch aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei ge- setzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. 3.2. Die Schuldnerin macht in ihrer Beschwerde an die Kammer geltend, es sei ihr im vorinstanzlichen Verfahren kein rechtliches Gehör gewährt worden. Es ha- be für sie an der Konkursverhandlung niemand teilnehmen können. C._____ (ein- ziges Mitglied des Verwaltungsrates und einziger Einzelunterschriftsberechtigter gemäss Handelsregister des Kantons Zürich) sei am Verhandlungstag krank- heitsbedingt abwesend gewesen. Er habe sich am Sonntag per E-Mail (PrivaSp- here) gemäss Art. 135 ZPO abgemeldet und um Vertagung der Konkursverhand-

- 4 - lung gebeten. Das Arztzeugnis sei ebenfalls eingescannt und (der Vorinstanz) eingereicht worden (act. 2). 3.3. Aus den der Kammer eingereichten Belegen geht hervor, dass C._____ am Sonntag 23. Oktober 2022, 21.02 Uhr, eine E-Mail (mittels PrivaSphere Secure Messaging Service) an die Kanzlei des Bezirksgerichts Bülach sandte und um Vertagung der Verhandlung vom 24. Oktober 2022 bat (act. 4/1). Laut dem ange- hängten Arztzeugnis des Spitals … vom 22. Oktober 2022 wurde C._____ mit Di- agnose "akute Lungenentzündung" eine hundertprozentige Arbeitsunfähigkeit vom 22. Oktober 2022 bis 4. November 2022 bescheinigt (act. 4/2). Obwohl die von C._____ verwendete E-Mailadresse (kanzlei.buelach@gerichte-zh.ch) richtig sein dürfte und die E-Mail vom 23. Oktober 2022, 21.01 Uhr, den Vermerk enthält, dass die E-Mail vertraulich mittels dem PrivaSphere Secure Massaging Service übertragen wurde (act. 4/1), findet sich bei den vorinstanzlichen Akten die von der Schuldnerin erwähnte E-Mail sowie das Arztzeugnis nicht. Es kann davon ausge- gangen werden, dass der Vorinstanz die Gründe für das Ausbleiben der Schuld- nerin an der Verhandlung vom 24. Oktober 2022 nicht bekannt waren. Mit ihren Vorbringen unter Beilage der E-Mail vom 23. Oktober 2022 und dem Arztzeugnis vom 22. Oktober 2022 sowie dem Verlangen um Ansetzung einer neuen Ver- handlung stellt die Schuldnerin bei der Kammer sinngemäss ein Wiederherstel- lungsgesuch. Die Beseitigung von Säumnisfolgen durch Wiedereinsetzung in einen früheren Verfahrensstand ist nicht von Art. 33 Abs. 4 SchKG erfasst, sondern bestimmt sich nach dem Prozessrecht (vgl. BGer 5A_290/2011 vom 23. September 2011 E. 1.3), mithin nach Art. 148 ZPO. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden an der Säumnis trifft. Ein Gesuch um Wiederherstellung ist bei derjenigen Instanz zu stellen, vor welcher eine Handlung resp. ein Termin versäumt worden ist (vgl. etwa Barbara Merz, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 148 N 37). Sachlich zuständig für die Behandlung des Wiederherstellungsgesuches ist somit vorliegend nicht die Kam- mer, sondern das Konkursgericht am Bezirksgericht Bülach. Die Beschwerde der

- 5 - Schuldnerin ist samt Beilagen der Vorinstanz zuzustellen. Das vorinstanzliche Ur- teil vom 24. Oktober 2022 (EK220462-C/U) ist aufzuheben, und die Sache ist zur Behandlung des Wiederherstellungsgesuches und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Umständehalber sind im zweitinstanzlichen Verfahren keine Kosten zu erheben. Es wurden keine Parteientschädigungen verlangt und es sind auch keine solche zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom

24. Oktober 2022 (EK220462-C/U) wird aufgehoben, und die Sache wird zur Behandlung des Wiederherstellungsgesuches der Schuldnerin und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richts Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten sowie unter Beilage der Doppel von act. 2 und act. 4/1-2), an das Konkursamt Wallisel- len sowie an das das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und das Be- treibungsamt Wallisellen-Dietlikon, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am:

25. November 2022