PS220100

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220100-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrich- ter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl so- wie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming Urteil vom 27. Juni 2022 in Sachen A._____ SA, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juni 2022 (EK220724)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 2. Juni 2022 für eine Forderung von Fr. 2'150.– zzgl. 5% Zins seit

17. Februar 2022 sowie Fr. 135.70 ohne Zins und Fr. 146.60 Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 4) über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) den Konkurs (act. 7/10 = act. 6). Nach gescheiterter Zustellung mit eingeschriebener Postsendung erfolgte am 7. Juni 2022 die Zustellung des Urteils mit A-Post an C._____ – einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Schuldnerin mit Einzelzeichnungsberechtigung (vgl. act. 4/2) –, welcher das Urteil eigenen Angaben zufolge am 8. Juni 2022 erhalten hat (vgl. act. 13 und act. 2 S. 3).

2. Gegen das Konkurseröffnungsurteil erhob C._____ mit überbrachter Eingabe vom 16. Juni 2022 hierorts Beschwerde (act. 2 inkl. Beilagen act. 4/2-6). Er beantragt die Aufhebung des Konkurses und Gewährung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2). Zur Begründung brachte er vor, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung sei bereits am 24. Mai 2022 und damit noch vor Konkurseröffnung an das Betreibungsamt Zürich 4 zuhanden der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin bezahlt und auch die Verfahrenskosten seien sichergestellt worden (act. 2 S. 5 f. und act. 4/3-4).

3. Mit Verfügung der Kammer vom 17. Juni 2022 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Da die Schuldnerin den Kosten- vorschuss für das Beschwerdeverfahren in der üblichen Höhe von Fr. 750.– be- reits geleistet hatte (act. 4/5), erübrigte sich die Fristansetzung zu dessen Leis- tung.

4. Die erstinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 7/1-14). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif. Der Gläubige- rin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) ist mit dem vorliegenden Ent- scheid ein Doppel von act. 2 zuzustellen.

- 3 - II. 1.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungs- fähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgese- henen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor (Art. 174 Abs. 1 SchKG; das in Abweichung des sonst gelten- den Ausschlusses aller neuen Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO) oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Hat sich der Konkursaufhe- bungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurser- öffnung verwirklicht, so wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl. OGerZH PS140043 vom 7. März 2014, E. II.2). Dass die Schuldnerin in dieser Konstellation die Kosten des Konkursgerich- tes (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung si- chergestellt hat, bleibt dabei nach der Praxis der Kammer unberücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79). 1.2 Die Beschwerde kann des Weiteren auch mit einem Verfahrensfehler des Konkursgerichts begründet werden (Art. 320 ZPO; KuKo SchKG-Diggelmann,

2. Auflage 2014, Art. 174 N 7).

2. Die Schuldnerin macht geltend, sie sei zur Konkurseröffnungsverhand- lung nicht vorgeladen worden bzw. habe nie eine Vorladung erhalten (act. 2 S. 3). Damit moniert sie, zur Verhandlung des Konkursgerichts nicht korrekt vorgeladen worden zu sein. 3.1 Aus den vorinstanzlichen Akten ist ersichtlich, dass die der Schuldnerin an ihren Sitz an der D._____-str. 2 in … Zürich mit Gerichtsurkunde versandte Vorladung zur Konkursverhandlung nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist von der Post mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an die Vorinstanz retourniert wurde

- 4 - (act. 7/8). Die zweite Zustellung erfolgte mit A-Post und wurde mit dem Vermerk der Post "Empfänger konnte unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt wer- den" an die Vorinstanz retourniert (act. 7/9). 3.2.1 Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden er- folgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp- fangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der einge- schriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung durch Angehörige des Ge- richts, durch den Gemeindeammann oder durch die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG). Die Zivilprozessordnung sieht in Art. 141 Abs. 1 bei Vorliegen ent- sprechender Voraussetzungen auch die Zustellung durch Publikation im kantona- len Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt vor. 3.2.2 Stellt das Gericht eine Vorladung, eine Verfügung oder einen Ent- scheid durch eingeschriebene Postsendung zu und wird die Postsendung nicht abgeholt, so gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel- lungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Diese sogenannte Zustellfiktion greift nur, sofern ein Prozessrechtsverhältnis besteht. Dieses entsteht erst mit der Rechtshängigkeit und verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betref- fen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängi- gen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung von be- hördlichen Akten gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an eine Schuldnerin durch das Be- treibungsamt begründet nach konstanter Gerichtspraxis mit Bezug auf ein allfälli- ges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechts- verhältnis (vgl. BGer 5A_895/2011 vom 6. März 2012, E. 3.1 f.) und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zuge- stellt werden können. Daher kann die Zustellung der Vorladung zur Konkursver- handlung, welche die Vorinstanz zuhanden der Schuldnerin ein Mal erfolglos mit Gerichtsurkunde versandt hat (act. 7/8), nicht fingiert werden und ihrerseits auch kein Prozessrechtsverhältnis begründen. Dies gilt auch für den zweiten Zustell-

- 5 - versuch, welcher entgegen den gesetzlichen Zustellformen nach Art. 138 Abs. 1 ZPO und § 121 GOG nur mit A-Post erfolgte und ebenfalls scheiterte (act. 7/9). Es braucht grundsätzlich drei formelle Versuche auf zwei verschiedenen Wegen damit von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen werden darf (vgl. da- zu OGerZH PS190145 vom 23. September 2019, E. 6a m.w.H.) und hernach die Publikation gemäss Art. 141 ZPO erfolgen kann. All dies ist vorliegend nicht ge- schehen. Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt aus diesem Grund nicht als zugestellt. 3.2.3 Die fehlende Kenntnis des Verhandlungstermins hatte zur Folge, dass die Parteien an der Teilnahme am Konkurseröffnungsverfahren und der Wahrung ihrer Prozessrechte gehindert waren. Insbesondere blieb der Schuldne- rin verwehrt, spätestens an der Konkurseröffnungsverhandlung durch Urkunden zu belegen, dass sie die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten bereits getilgt hat, womit sie die Konkurseröffnung hätte abwenden können. Allein dieser Ver- fahrensfehler hätte wegen der Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO) zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides geführt (zum Materiellen nachstehend Ziff. II.4).

4. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer neuen Verhandlung und zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren erübrigt sich: Die Schuldnerin hat im Rechtsmittelverfahren nachgewiesen, die Konkursforderung bereits am 24. Mai 2022 und damit noch vor der Konkurseröff- nung bezahlt zu haben (act. 2 S. 5). Sie belegt dies mit Einreichung der Abrech- nung des Betreibungsamtes Zürich 4, wonach am 24. Mai 2022 in der Betreibung Nr. 1 eine Zahlung von Fr. 2'473.25 erfolgt ist (act. 4/3). Zwar ist dieses Dokument nicht unterzeichnet, jedoch hat das Betreibungsamt Zürich 4 auf Nachfrage bestä- tigt, dass die Zahlung geleistet wurde und die Betreibung erledigt ist (act. 9, vgl. auch act. 7/14). Auch die Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursge- richtes konnte die Schuldnerin innert der Beschwerdefrist mit Urkunde nachwei- sen (wenn auch dies in der vorliegenden Konstellation wie nachfolgend unter Ziff. III dargelegt ohne Belang ist). Gemäss Bestätigung des Konkursamtes Aus-

- 6 - sersihl-Zürich vom 16. Juni 2022 wurde gleichentags ein Vorschuss in Höhe von Fr. 1'200.– geleistet, welcher die aufgelaufenen Kosten des Konkursverfahrens inkl. der Kosten der Vorinstanz für die Konkurseröffnung zu decken vermag (act. 4/4). Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher heute nicht mehr erfüllt. Entsprechend ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, ohne dass es einer weiteren Prüfung der Zahlungsfä- higkeit bedarf. III.

1. Die Vorinstanz zeigte den Parteien an, dass bei einer Verfahrenserle- digung vor bzw. anlässlich der Verhandlung (Rückzug des Konkursbegehrens o- der Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes) nur eine reduzierte Gebühr von Fr. 200.– zu zahlen sei (act. 7/6 Ziff. 5). Die vorinstanzliche Spruchgebühr ist des- halb auf Fr. 200.– zu reduzieren und der Schuldnerin aufzuerlegen, da ihre Zah- lungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Die Vorinstanz ist anzuwei- sen, den vom Kostenvorschuss der Gläubigerin für die Spruchgebühr einbehalte- nen Betrag von Fr. 400.– im Umfang von Fr. 200.– der Schuldnerin auszuzahlen. Die dem Konkursamt Aussersihl-Zürich allenfalls entstandenen Verfahrenskosten sind auf die Staatskasse zu nehmen, da die Säumnis der Schuldnerin diese Kos- ten in der vorliegenden Situation (in welcher die Vorinstanz den Konkurs nicht hät- te eröffnen dürfen) nicht adäquat verursacht hat (vgl. OGerZH PS180031 vom

21. März 2018, E. 6a; OGerZH PS180180 vom 10. Oktober 2018, E. III.1). Das Konkursamt Aussersihl-Zürich ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten To- talbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin Fr. 800.– zurückzuerstatten. 2.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Par- teien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben (vgl. OGerZH PS180031 vom 21. März 2018, E. 6b).

- 7 - 2.2 Die Schuldnerin beantragte Kosten- und Entschädigungsfolgen "zu Lasten der Beschwerdeführerin" (act. 2 S. 2). Dabei dürfte es sich um einen Ver- schrieb handeln und die Beschwerdegegnerin gemeint sein. Die Kosten fallen wie gesehen indes ohnehin ausser Ansatz, und betreffend Entschädigung ist festzu- halten, dass eine Umtriebsentschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nur in besonderen Fällen geschuldet ist. Die Umtriebe, für welche eine Entschädigung beantragt wird, wären näher zu plausibilisieren, d.h. zu substanzieren und gege- benenfalls zu belegen (ZK ZPO-SUTER/VON HOLZEN, 3. Aufl. 2016, Art. 95 N 30). Die Schuldnerin beziffert weder ihre Umtriebe noch trägt sie dazu irgendetwas vor. Unter diesen Umständen kommt die Zusprechung einer Umtriebsentschädi- gung zu Lasten der Beschwerdegegnerin nicht in Frage. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkurs- gerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juni 2022 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 200.– festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

4. Die Kosten des Konkursamtes Aussersihl-Zürich werden auf die Staatskas- se genommen.

5. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht geleiste- ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin Fr. 800.– auszuzahlen.

6. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich wird angewiesen, der Schuldnerin Fr. 200.– zu überweisen.

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7. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Emp- fangsschein, und an die Obergerichtskasse.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Tolic Hamming versandt am:

28. Juni 2022