PS220077

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220077-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 16. Mai 2022 in Sachen A._____, Schuldner, gegen B._____ SA, Gläubigerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 29. März 2022 (EK220093)

- 2 - Erwägungen: 1.1. Gestützt auf eine Konkursandrohung vom 3. November 2021 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Uster mit Urteil vom 29. März 2022 den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von CHF 150.45 zuzüglich Gläubigerkosten von CHF 110.– sowie Betreibungskosten von CHF 157.60 (act. 4/2/2 und act. 3). 1.2. Mit Schreiben vom 19. April 2022 (Datum Poststempel: 20. April 2022) gelangte die Vorinstanz noch während laufender Beschwerdefrist von Amtes we- gen an die Kammer (act. 2; zur Beschwerdefrist vgl. act. 4/7). Sie beantragt, es sei die Nichtigkeit ihres Urteils vom 29. März 2022 festzustellen und gegebenen- falls die Konkurseröffnung über den Schuldner aufzuheben. Zudem überwies sie die vorinstanzlichen Akten (act. 4/1-8). Mit Verfügung vom 22. April 2022 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum Antrag der Vorinstanz Stellung zu nehmen (act. 5). Der Schuldner holte seine Postsendung nicht ab (act. 6/1). Gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt diese dennoch als zugestellt. Die Gläubigerin nahm die Postsendung entgegen (act. 6/2). Es wurden keine Stellungnahmen einge- reicht. Das Verfahren ist spruchreif.

2. Die Vorinstanz begründet ihren Antrag damit, das Betreibungsamt Dü- bendorf habe ihr mit Schreiben vom 12. April 2022 mitgeteilt, dass im vorliegen- den Fall infolge eines fehlerhaften Eintrages im internen System angenommen worden sei, der Schuldner erfülle die Voraussetzungen von Art. 39 SchKG. In Tat und Wahrheit sei der entsprechende Eintrag im Handelsregister des Kantons Schaffhausen allerdings bereits im Februar 2017 gelöscht worden, sodass die Be- treibung auf Pfändung hätte fortgesetzt werden müssen (act. 2 mit Verweis auf act. 4/8). Da der Konkurseröffnungsentscheid ihrer Ansicht nach an einem schwerwiegenden Mangel leide, müsse geprüft werden, ob Nichtigkeit vorliege und die Konkurseröffnung aufzuheben sei (act. 2). 3.1. Wird eine Schuldbetreibung fortgesetzt, bestimmt der Betreibungsbeamte, auf welchem Wege diese fortgesetzt wird (Art. 38 SchKG). Dabei wird bei nicht pfandgesicherten Forderungen die Betreibung grundsätzlich auf dem Weg des

- 3 - Konkurses fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der in Art. 39 Abs. 1 SchKG festgehaltenen Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist. Ansonsten wird die Betreibung auf dem Weg der Pfändung fortgesetzt (Art. 42 Abs. 2 SchKG). Wird die Betreibung auf dem Wege der Pfändung anstatt des Konkurses oder umgekehrt fortgesetzt, so hat dies die Nichtigkeit zur Folge (SK SchKG-KRÜSI,

4. Aufl. 2017, Art. 38 N 23 mit Verweis auf BGE 120 III 105 E. 1, BGE 101 III 18 E. 1a und 94 III 65 E. 2). 3.2. Soll die Nichtigkeit eines Konkursdekrets festgestellt werden, so sind die allgemeinen Regeln des Zivilprozessrechts über die Nichtigkeit gerichtlicher Urtei- le anwendbar (OGer ZH PS210050 vom 3. Mai 2021 E. 3.2. i.f. m.w.H.). Die Nich- tigkeit eines Gerichtsentscheids ist von jeder Behörde, ohne Einhaltung einer Frist, von Amtes wegen vorfrageweise zu beachten, wenn der zu treffende Ent- scheid davon abhängt. Eine Feststellung der Nichtigkeit eines gerichtlichen Ent- scheids hauptfrageweise im Dispositiv – die als solche Rechtskraft entfaltet und andere Behörden, denen sich diese Frage stellt, formell bindet – kann indessen nur von der unmittelbar übergeordneten Instanz getroffen werden, die im Allge- meinen zur Beurteilung von Rechtsmitteln gegen Entscheide der betroffenen un- teren Instanz zuständig ist. Für eine solche formelle Feststellung der Nichtigkeit eines Entscheids durch die übergeordnete Rechtsmittelinstanz bedarf es keines formellen Rechtsmittels, sondern es kann eine solche Feststellung – sofern die zuständige Rechtsmittelbehörde im Rahmen ihrer Amtstätigkeit Kenntnis vom Mangel erhält – ohne Einhaltung einer Frist und grundsätzlich auch von Amtes wegen getroffen werden, etwa auf Anzeige eines nicht betroffenen bzw. nicht zu einem Rechtsmittel legitimierten Dritten (OGer ZH PS210050 vom 3. Mai 2021 E. 3.3.).

4. Das Betreibungsamt Dübendorf setzte die gegen den Schuldner eingelei- tete Betreibung auf dem Wege des Konkurses fort, indem es ihm am 9. Dezember 2021 den Konkurs androhte (act. 4/2/2). Der Schuldner ist allerdings – gemäss Auskunft des Betreibungsamtes (act. 4/8) – bereits seit Februar 2017 nicht mehr im Handelsregister eingetragen, womit eine Voraussetzung von Art. 39 SchKG fehlt. Wie das Betreibungsamt zu Recht vorbringt, hätte die Betreibung demnach

- 4 - auf Pfändung fortgesetzt werden müssen. Die Konkursandrohung vom

3. November 2021 resp. die auf Konkurs fortgesetzte Betreibung ist folglich nich- tig, was auch die Nichtigkeit des vorinstanzlichen Urteils vom 29. März 2022 zur Folge hat. Entsprechend ist die Nichtigkeit des Konkursdekrets festzustellen. Da ein nichtiger Entscheid von Anfang an keine Rechtswirkungen entfaltet, muss die Konkurseröffnung nicht (formell) aufgehoben werden.

5. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben und keine Parteientschädigun- gen zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 29. März 2022 (Geschäfts-Nr. EK220093-I) nichtig ist.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an:

- die Parteien,

- das Konkursgericht des Bezirksgerichts Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten),

- das Konkursamt Dübendorf,

- das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie

- das Betreibungsamt Dübendorf, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 5 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: MLaw M. Schnarwiler versandt am:

17. Mai 2022