PS200223

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS200223-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 26. November 2020 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ [Verband], Gläubiger und Beschwerdegegner, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 28. Oktober 2020 (EK200365)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) ist eine GmbH mit Sitz in C._____, welche in erster Linie den Handel mit Neu- und Ge- brauchtfahrzeugen sowie Reparaturen und Wartung derselben bezweckt (vgl. act. 8). 1.2 Mit Urteil vom 28. Oktober 2020 (act. 7/7 = act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar]) eröffnete das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung des Gläubigers von Fr. 400.– nebst 5 % Zins seit 20. April 2020 und Fr. 101.85 Betreibungskosten (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Dietikon [nachfolgend: Betreibungsamt]). 1.3 Dagegen erhebt die Schuldnerin mit Eingabe vom 16. November 2020 (Da- tum Poststempel) Beschwerde. Sie verlangt die Aufhebung der Konkurseröffnung und beantragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (vgl. act. 2). Die Schuldnerin holte das angefochtene Urteil nicht ab (vgl. act. 7/8). Die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 28. Oktober 2020 war ihr jedoch zugestellt worden (act. 7/6). Sie hatte daher Kenntnis vom Konkursverfah- ren und musste mit (weiteren) Zustellungen rechnen, namentlich mit der Zustel- lung des angefochtenen Urteils. Deshalb gilt das angefochtene Urteil der Schuld- nerin am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch vom 29. Oktober 2020, mithin am 5. November 2020 als zugestellt (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die Beschwerdefrist lief somit am 16. November 2020 ab. Die Beschwerde ist damit rechtzeitig erfolgt. 1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl. act. 7/1-8). Der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren ist eingegan- gen (vgl. act. 9). Das Verfahren ist spruchreif, wobei das Gesuch der Schuldnerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit dem heutigen Entscheid obsolet wird.

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2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung der Be- schwerde seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Ent- scheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen vollständig in- nert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fris- terstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO; BGE 136 III 294 und ZR 110 [2011] Nr. 5 S. 8). 2.1 Die Schuldnerin führt in ihrer Beschwerdeschrift mit Verweis auf die Abrech- nung des Betreibungsamtes vom 13. November 2020 (act. 5/5) aus, sie habe die Schuld gegenüber der Gläubigerin von insgesamt Fr. 2'013.35 mit Zahlung vom

13. November 2020 gegenüber dem Betreibungsamt vollumfänglich getilgt (vgl. act. 2 Rz. 5). Aus der erwähnten Abrechnung geht hervor, dass die der Betrei- bung Nr. 1 des Betreibungsamtes Dietikon zugrunde liegende Forderung von Fr. 400.– samt Zinsen und Betreibungskosten, mithin der Endbetrag von Fr. 527.15, am 13. November 2020, also nach Konkurseröffnung, bezahlt wurde. Damit ist belegt, dass die Schuldnerin die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forde- rung samt Zinsen und Betreibungskosten nach der Konkurseröffnung bezahlt hat. Weiter geht aus der entsprechenden Bestätigung des Konkursamtes Dietikon vom 10. November 2020 (act. 5/4) hervor, dass die Schuldnerin auch die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamtes am 10. November 2020

– und damit innert der Beschwerdefrist – sichergestellt hat. Der Konkurshinderungsgrund der Tilgung (nach Konkurseröffnung) gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ist somit ausgewiesen. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit nur abgesehen, wenn der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben wird, also insbesondere wenn der Schuldner neu vorträgt, die Schuld sei bereits vor der Konkurseröffnung

- 4 - getilgt worden (vgl. statt vieler OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011 m.w.H. = ZR 110 [2011] Nr. 79 S. 245 ff.). Dies ist hier nicht der Fall, weshalb zu prüfen bleibt, ob die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 2.2 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön- nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Dabei sind nur die sofort und konkret verfügbaren Mittel zu berücksichtigen, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel. Ab- sehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer- den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile be- glichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksich- tigt werden (vgl. statt vieler OGer ZH PS160134 vom 18. August 2016, E. 4; PS10111 vom 12. Juli 2011, E. 2). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkei- ten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer fi- nanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht in- soweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungsge- wohnheiten einer Schuldnerin im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides zu ge- winnen ist (vgl. BGer 5A_944/2013 vom 19. März 2014, E. 3.1; 5A_297/2012 vom

10. Juli 2012, E. 2.3; 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; 5A_642/2010 vom

7. Dezember 2010, E. 2.4). Nach der Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die ak- tuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jah- ren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die alten Schulden wird abtragen können (vgl. statt vieler OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014, E. 2.2). Auch wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht.

- 5 - Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Ge- genteil ausschliessen zu müssen (vgl. BGE 132 III 715 ff., E. 3.1; 132 III 140 ff., E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). 2.2.1 Wesentlichen Aufschluss über die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere ein Auszug aus dem Betreibungsregister. Der Betreibungsregister- auszug der Schuldnerin vom 16. November 2020 (act. 5/6) stellt sich wie folgt dar: Neben der der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Betreibung sind drei weitere Betreibungen aufgeführt. Davon befindet sich eine Forderung über Fr. 1'479.90 im Stadium der Konkursandrohung und zwei im Stadium des Rechts- vorschlags mit einer Forderungssumme von insgesamt Fr. 48'101.30 (Fr. 45'495.45 und Fr. 2'605.85). Insgesamt ergeben sich somit aus dem Betrei- bungsregister offene Betreibungsforderungen von Fr. 49'581.20 (Fr. 1'479.90 + Fr. 48'101.30). Verlustscheine und frühere Konkurseröffnungen sind keine regis- triert (vgl. act. 5/6). 2.2.2 Zu der sich im Stadium der Konkursandrohung befindlichen Betreibung über Fr. 1'479.90 macht die Schuldnerin geltend, aufgrund des aufgeführten Da- tums, der 12. Juli 2019, und der in Art. 166 Abs. 2 SchKG fixierten Frist sei das Recht auf Stellung des Konkursbegehrens bereits erloschen (vgl. act. 2 Rz. 9). Es kann mit der Schuldnerin davon ausgegangen werden, dass eine Weiter- verfolgung dieser Betreibung mit Blick auf die Gültigkeitsdauer des Zahlungsbe- fehls nicht mehr möglich ist (vgl. Art. 166 Abs. 2 SchKG). 2.2.3 Im Übrigen behauptet die Schuldnerin, die "restlichen drei noch offenen Betreibungen" mit einer Zahlung von Fr. 764.– vom 13. November 2020 an das Betreibungsamt bezahlt zu haben (vgl. act. 2 Rz. 8). Entsprechende Zahlungsbe- lege reicht sie jedoch nicht ins Recht. Zum einen übersieht die Schuldnerin dabei, dass ihre gemäss Betreibungs- registerauszug vom 16. November 2020 ausgewiesenen, bestehenden Schulden weit mehr als Fr. 764.– betrugen. Es ist von offenen Forderungen in der Höhe von

- 6 - Fr. 48'101.30 auszugehen (vgl. oben E. 2.2.1 f.), zumal sich die Schuldnerin in ih- rer Beschwerde zur Betreibung über Fr. 45'495.45 nicht äussert. Zum anderen kann nicht beurteilt werden, welche Betreibungen sie – seit der Konkurseröffnung – bereits bezahlt haben will. Diese bloss behauptete Zah- lung kann daher nicht als Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden, zumal aus dem Betreibungsregister nicht hervorgeht, wann die als be- zahlt ausgewiesenen Betreibungen bezahlt wurden. 2.2.4 Gemäss der von der Schuldnerin eingereichten Bilanz belief sich der Kassenstand am 1. Januar 2019 Fr. 620.– und unter Postcheck figurieren Fr. 8.43 (vgl. act. 5/7 S. 2). Zwar macht die Schuldnerin geltend, über substantielles Anla- gevermögen bzw. über substantielle Werte in Form von Fahrzeugen zu verfügen. Diese sollen inkl. Abschreibungen per Ende Dezember 2019 einen Gesamtwert von Fr. 127'400.– bzw. einen Verkehrswert von Fr. 194'700.– aufgewiesen haben (vgl. act. 2 Rz. 11 i.V.m. act. 5/8). Aufgrund des im Handelsregisterauszug ver- merkten Zwecks der Schuldnerin und ihren eigenen Angaben, sie betreibe einen Autohandel sowie eine Werkstatt im kleinen, nicht mehrwertsteuerpflichtigen Rahmen (vgl. act. 2 Rz. 10), ist davon auszugehen, dass das Geschäft der Schuldnerin gerade im Verkauf dieser Fahrzeuge besteht. Aus diesem soll ge- mäss Angaben der Schuldnerin ein Gewinn von Fr. 16'000.– (Jahr 2017) bzw. Fr. 6'000.– (Jahr 2018) resultiert haben (a.a.O. i.V.m. act. 5/7). Diese in Form von Fahrzeugen gebundenen Werte stellen somit weder sofort und konkret verfügbare Mittel dar noch erscheinen diese in absehbarer Zeit die Tilgung ihrer alten Schul- den zu erlauben. Dokumente wie aktuelle Debitoren- und Kreditorenlisten, welche Aufschluss über die Entwicklung des aktuellen Geschäftsgangs geben könnten, wurden nicht eingereicht. Es sind keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage der Schuldnerin zu erkennen, zumal der Gewinn in der Tendenz rückläufig erscheint. Im Übrigen ist auch nicht bekannt, welchen laufenden Verpflichtungen die Schuldnerin aktuell nachzukommen hat.

- 7 - Mit welchen liquiden Mitteln die Schuldnerin die ausgewiesenen, bestehen- den Schulden abtragen und ihren laufenden Verpflichtungen nachkommen will, vermag die Schuldnerin somit nicht darzutun und ist auch nicht erkennbar. 2.3 Gesamthaft gesehen ist es der Schuldnerin somit nicht gelungen, hinrei- chend darzutun, dass ihre Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur sind und sie in der Lage sein wird, ihren laufenden Verpflichtungen nachzu- kommen sowie in absehbarer Zeit die bestehenden Schulden abzutragen. Ihre Zahlungsfähigkeit kann daher nicht als glaubhaft gemacht gelten. Die Vorausset- zungen zur Aufhebung des Konkurses sind damit nicht erfüllt und die Beschwerde ist abzuweisen.

3. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind kei- ne zuzusprechen: Der Schuldnerin nicht, weil sie unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil sie sich nicht äusserte und ihr daher keine Umtriebe entstanden, die zu ent- schädigen wären. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 2, − an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), − das Konkursamt Dietikon, ferner mit besonderer Anzeige an − das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und − das Betreibungsamt Dietikon je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: MLaw J. Camelin-Nagel versandt am:

26. November 2020