PS200168

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS200168-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 4. September 2020 in Sachen A._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. August 2020 (EK200959)

- 2 - Erwägungen:

1. Am 3. August 2020 wurde gestützt auf eine Forderung der Stiftung B._____ (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 3'610.10 nebst Zins zu 5% seit 16.12.2019 zuzüglich Fr. 288.50 Betrei- bungskosten, Fr. 50.– Mahnkosten und Fr. 38.11 Verzugszins von 5 % vor Betreibung über die A._____ (Schuldnerin und Beschwerdeführerin, nach- folgend Schuldnerin) der Konkurs eröffnet (act. 6). Das Urteil des Konkurs- gerichtes des Bezirksgerichtes Zürich wurde der Schuldnerin am 4. August 2020 zugestellt (act. 7/10). Die 10-tägige Beschwerdefrist lief am 14. August 2020 ab (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Mit Beschwerde vom 12. August 2020 (Poststempel vom 13. August 2020) und einer Ergänzung vom 13. August 2020 (act. 10, überbracht am 14. August 2020) beantragte die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist sinngemäss die Aufhebung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom 17. August 2020 wurde der Beschwerde einst- weilen aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 12).

2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle- gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Die Be- schwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzu- reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungs- gründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat.

b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wies die Schuldnerin mit einem Kontokorrent-Auszug der Bank Linth nach, dass sie der Gläubigerin mit Va-

- 3 - luta 12. August 2020 Fr. 5'786.71 überwiesen hatte (act. 4/1). Dies sollte die Konkursforderung und den von der Gläubigerin bei der Vorinstanz geleiste- ten Vorschuss von Fr. 1'800.– abdecken (vgl. act. 2 S. 2). Die Schuldnerin übersah, dass für die Konkursforderung auch Zinsen im Betrag von Fr. 114.25 geschuldet waren und sich die Konkursforderung somit auf Fr. 4'100.96 belief (act. 6 i.V. act. 8). Damit auch der vorinstanzliche Vor- schuss vollständig gedeckt gewesen wäre, hätte sie demnach Fr. 5'900.96 bezahlen müssen. Der überwiesene Betrag reicht aber aus, um die effekti- ven Kosten des Konkursamtes (Fr. 400.–) und die vorinstanzliche Ent- scheidgebühr (Fr. 400.–) zu decken. Gestützt auf die Auskunft des Kon- kursamts wäre nämlich lediglich ein Vorschuss von insgesamt Fr. 800.– (Fr. 400.– Kosten Konkursamt und Fr. 400.– Entscheidgebühr Vorinstanz) erforderlich gewesen (act. 9). Somit könnte das Konkursamt im Falle der Gutheissung der Beschwerde seine Kosten vom Rest des von der Gläubige- rin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses von Fr. 1'400.– decken und der Gläubigerin zudem die fehlenden Zinsen von Fr. 114.25 erstatten. Somit hat die Schuldnerin den Konkurshinderungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) nachgewiesen. Den Vorschuss für das Be- schwerdeverfahren hat sie auch bezahlt (act. 14).

3. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.

- 4 - Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge- genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III 140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3).

b) Die Schuldnerin bezweckt die Durchführung von Mandaten als aktien- rechtliche Revisionsstelle und Beratungsaufträgen sowie die Durchführung von Sonderprüfungen und weiteren Dienstleistungen im kaufmännischen Bereich und ist seit dem tt.mm.1992 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (act. 5). In der Beschwerde führte C._____ - alleiniger Verwal- tungsrat der Schuldnerin - aus, er habe es versäumt, die Gläubigerin auf die zu hohe Prämie hinzuweisen und die korrigierte Lohnsumme (statt Fr. 144'000.– Fr. 72'000.–) zu melden. Hinzu komme, dass er durch ein starkes Burn-out seit 2014/2015 immer wieder in seiner Arbeitsleistung stark einge- schränkt sei und nicht mehr reagieren könne. Die Konkurseröffnung sei überhaupt nicht notwendig gewesen, da die Firma jederzeit in der Lage ge- wesen sei, die Konkursforderung zu bezahlen (act. 2 S. 1). Leider könne er keinen aktuellen Abschluss vorlegen, da er aufgrund seiner Erkrankung auch hier in Rückstand geraten sei (act. 2 S. 2). Die Bilanz 2017 zeige, dass die Gesellschaft gesund sei und jedes Jahr Gewinn mache, da er nur so viel als Lohn beziehe, wie sich die Gesellschaft leisten könne (act. 10 S. 2). Die Firma zahle keine Miete und habe auch sonst nur minimale Kosten wie Zei- tungsabonnemente, direkte Spesen und sehr tiefe Verwaltungskosten (unter Fr. 5'000.–). Es sei vom Businessmodell her gar nicht möglich, dass die Fir- ma in eine Überschuldungssituation komme. Um in Zukunft seine Ausstände besser unter Kontrolle zu haben, werde er die gesamte Post von nun an sei- ner Buchhalterin zukommen lassen. Sie werde in Zukunft all seine administ- rativen Pflichten koordinieren und überwachen (act. 2 S. 1). Er sei jetzt 61 Jahre alt und würde sein Lebenswerk gerne selber in 4 Jahren in den "Ru- hestand" schicken (act. 2 S. 2).

- 5 -

4. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Zeit- raum vom 14. August 2015 bis 10. August 2020 wurden 14 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 12'892'510.23 eingeleitet (act. 11/1). Davon sind noch 3 Betreibungsforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 12'802'693.60 offen. Für eine Forderung von Fr. 2'693.60 zugunsten der eidgenössischen Steuerver- waltung wurde die Betreibung eingeleitet und zwei Forderungen von je Fr. 6'400'000.– zugunsten der Gläubigerin D._____ AG und des Gläubigers E._____ sind mit einem Rechtsvorschlag behaftet (act. 11/1). Zur Forderung der Steuerverwaltung führte C._____ aus, der Betrag sei offensichtlich schon seit dem 5. November 2019 offen, jedoch nie weiter eingefordert wor- den, was darauf schliessen lasse, dass der offene Betrag auf die eine oder andere Weise getilgt worden sei. Er könne sich nicht mehr daran erinnern, würde die Schuld aber sofort begleichen, wenn sie noch offen sei. Er kläre dies nächste Woche ab (act. 10 S. 1). Da die Schuldnerin die Zahlung dieser Forderung nicht belegen kann, ist diese als Schuld zu berücksichtigen. Zu den beiden mit Rechtsvorschlag behafteten Betreibungsforderungen wurde ausgeführt, Herr E._____ sei der Eigentümer der D._____ AG, welche per

10. April 2018 als aufgelöst gelte. Die D._____ AG sei wiederum die Mutter- gesellschaft der operativen D1._____ AG, welche per 23. Juli 2017 von Am- tes wegen gelöscht worden sei. Der Hintergrund der Forderung sei eine ge- scheiterte Firmenübernahme, welche schliesslich zum Konkurs geführt ha- be. Herr E._____ sei der Ansicht gewesen, dass man u.a. auch die Revisi- onsstelle belangen könne, und habe daher den damaligen Kaufpreis einge- fordert. Sie hätten aber nie mehr etwas von der D._____ AG oder E._____ gehört. Dies wäre sowieso ein Versicherungsfall gewesen (act. 10 S. 1). Die Schuldnerin belegte mit einem Handelsregister-Auszug, dass über die D._____ AG am 10. April 2018 der Konkurs eröffnet wurde und die Gesell- schaft als aufgelöst gilt (act. 11/2). Demnach bleibt diese Forderung unbe- rücksichtigt. E._____ hatte seine Betreibung am 20. Juni 2016 eingeleitet (act. 11/1 S. 2) und die Betreibung wurde nie fortgesetzt. Deshalb hat auch

- 6 - diese Forderung unberücksichtigt zu bleiben. Demzufolge ist von Schulden in der Höhe von Fr. 2'693.60 auszugehen.

b) Zur Beurteilung des Geschäftsganges wurde keine aktuelle Bilanz bzw. Zwischenbilanz eingereicht, jedoch die Bilanz per 31. Dezember 2017. Für das Geschäftsjahr 2017 wurde nach Abzug der Steuern ein Gewinn von Fr. 44'952.– ausgewiesen und ein Gewinnvortrag von Fr. 13'278.– (act. 11/4). Es wurde in der Bilanz vermerkt, dass der Personalaufwand von Fr. 237'195.– eine Person, nämlich C._____ betreffe, dass ab 1.1.2020 die bilanzierte Miete von Fr. 7'500.– entfalle, der Verwaltungs- und Vertriebs- aufwand von Fr. 8'191.– aktuell deutlich tiefer sei und der Posten "Übriger Betriebsaufwand" mit Fr. 5'695.– ausserordentlich (hoch) gewesen sei (act. 11/4 S. 2). Eine aktuelle Debitoren-/Kreditorenliste wurde nicht erstellt, aber dazu ausgeführt, per 13. August 2020 beständen keine offenen Forderungen oder Verbindlichkeiten mit Ausnahme der Betreibungsforderung von Fr. 2'693.60, einer kleinen Restanz gegenüber der Auffangstiftung und der Spruchgebühr von Fr. 400.– (act. 10 S. 1). Diese Ausführungen erscheinen glaubhaft, zumal auch in der Bilanz keine Debitoren bzw. Kreditoren ausge- wiesen wurden. Auf dem Kontokorrent bei der UBS weist die Schuldnerin per 12. August 2020 ein Guthaben von Fr. 11'243.17 aus (act. 4/2). Damit könnte die Schuld von Fr. 2'693.60 beglichen werden. Da bis auf diese Forderung alle Betreibungsforderungen bezahlt worden sind und die letzte Beitreibung am

4. März 2020 eingeleitet worden war (act. 11/1), ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin ihre finanzielle Lage wieder im Griff hat und nach der Abga- be der administrativen Belange mit ihren Zahlungen nicht mehr in Verzug gerät. Ferner spricht für ihre Zahlungsfähigkeit, dass die Firma seit tt.mm.1992 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist (act. 5).

5. Gestützt auf obige Erwägungen hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zum heutigen Zeitpunkt hinreichend glaubhaft gemacht. Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen zur

- 7 - Aufhebung des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses sind erfüllt, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.

6. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Es ist vorzumerken, dass die Schuldnerin die vorinstanzliche Spruchgebühr und die Kosten des Kon- kursamtes, je Fr. 400.–, der Gläubigerin direkt erstattet hat (act. 4/1 und act. 2 S. 2 i.V.m. act. 8). Demzufolge ist das zuständige Konkursamt anzu- weisen, aus dem von der Gläubigerin erhaltenen Vorschuss von Fr. 1'400.– der Gläubigerin den noch geschuldeten Zins für die Konkursforderung, Fr. 114.25, und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. August 2020 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. Es wird vorge- merkt, dass die Schuldnerin die vorinstanzliche Spruchgebühr der Gläubige- rin direkt erstattet hat.

3. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird unter Hinweis, dass die Schuldnerin der Gläubigerin die Kosten für das Konkursamt bereits erstattet hat, ange- wiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 1'400.– (Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin den noch geschuldeten Zins für die Konkursforderung, Fr. 114.25, und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2 und act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 8, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am:

4. September 2020