PS200134

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS200134-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M .Sarbach sowie Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg Urteil vom 5. August 2020 in Sachen A._____, Beschwerdeführer betreffend Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. … an Dritte (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 6) Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Mai 2020 (CB200060)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Gesuch vom 7. April 2020 ersuchte A._____ (Schuldner und Beschwer- deführer; nachfolgend Beschwerdeführer) das Betreibungsamt Zürich 6 (nachfol- gend Betreibungsamt) gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG um Nichtbekannt- gabe der Betreibung Nr. … (act. 6/3 S. 1). Mit Verfügung vom 14. April 2020 for- derte das Betreibungsamt die B._____ AG als Gläubigerin im betreffenden Be- treibungsverfahren auf, bis zum 20. Mai 2020 mitzuteilen, ob sie ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet oder ob der Schuldner die Forde- rung vollständig bezahlt habe (act. 6/3 S. 5).

2. Mit Schreiben vom 16. April 2020 ersuchte der Beschwerdeführer das Be- treibungsamt sinngemäss um Wiederwägung der erwähnten Fristansetzung und beantragte, es sei der Gläubigerin die Frist gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG nicht durch Festlegung eines Endtermins, sondern durch Angabe eines Zeitraums von 20 Tagen ab Zustellung der Verfügung anzusetzen (act. 2/2). Diesem Gesuch entsprach das Betreibungsamt nicht (vgl. die E-Mail vom 21. April 2020; act. 2/1 und act. 6/5).

3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 24. April 2020 Be- schwerde beim Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, als untere kantonale Auf- sichtsbehörde über Betreibungsämter (nachfolgend Vorinstanz), und stellte die folgenden Rechtsbegehren (act. 1 S. 2): " 1. Es sei festzustellen, dass [das Betreibungsamt] im Rahmen des Verfahrens um Nichtbe- kanntgabe der Betreibung Nr. … an Dritte durch [seine] Fristansetzung gegenüber der C._____ AG, D._____-strasse …, E._____ zur Erbringung eines Nachweises i.S.v. Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG gegen die gesetzlich vorgesehene 20-tägige Fristenregelung verstossen und somit Bundesrecht verletzt hat.

2. [Das Betreibungsamt] sei im Rahmen des Verfahrens um Nichtbekanntgabe der Betrei- bung Nr. … an Dritte anzuweisen, Dritten von dieser Betreibung keine Kenntnis mehr zu geben, sobald die C._____ AG, D._____-strasse …, E._____ während 20 Tagen effektiv

- 3 - die Möglichkeit zur Erbringung eines Nachweises i.S.v. Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG hatte und diesen nicht erbracht hat.

3. Eventualiter, sei [das Betreibungsamt] anzuweisen, der C._____ AG, D._____-strasse …, E._____ die Frist im Sinne von Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG zu verkürzen.

4. Subeventualiter, sei [dem Betreibungsamt] die Ergreifung geeigneter Massnahmen anzu- ordnen, welche in Bezug auf den Fristenlauf der gesetzlichen 20-tägigen Fristenregelung von Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG Rechnung tragen und sich für den Beschwerdeführer nicht nachteilig respektive verlängernd auswirken.

5. Kostenfolgen zu Lasten des Staates."

4. Mit Schreiben vom 25. Mai 2020 teilte das Betreibungsamt dem Beschwer- deführer sowie der Vorinstanz mit, dass das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. … gutgeheissen werde (act. 10). In der Folge trat die Vorinstanz mit Zirkulationsbeschluss vom 28. Mai 2020 nicht auf die Beschwerde ein, "soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist" (act. 14). Dagegen erhob der Beschwer- deführer mit Eingabe vom 12. Juni 2020 rechtzeitig (vgl. act. 12/1) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich und stellte die folgenden Rechtsbegehren (act. 15 S. 2): " 1. Der Zirkularbeschluss vom 28. Mai 2020 des Bezirksgerichtes Zürich (CB200060-L/U) sei aufzuheben.

2. Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Eventualiter, sei festzustellen, dass [das Betreibungsamt] im Rahmen des Verfahrens um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. … an Dritte durch [seine] Fristansetzung gegenüber der C._____ AG, D._____-strasse …, E._____ zur Erbringung eines Nachweises i.S.v. Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG gegen die gesetzlich vorgesehene 20-tägige Fristenregelung verstossen und somit Bundesrecht verletzt hat.

4. Subeventualiter, sei [dem Betreibungsamt] die Ergreifung geeigneter Massnahmen anzu- ordnen, welche in Bezug auf den Fristenlauf der gesetzlichen 20-tägigen Fristenregelung von Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG Rechnung tragen und sich für den Beschwerdeführer nicht nachteilig respektive verlängernd auswirken.

5. Kostenfolgen zu Lasten des Staates."

5. Die vorinstanzlichen Akten (act. 1-12) wurden beigezogen. Von der Einho- lung einer Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung ist abzusehen (Art. 20a

- 4 - Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 322 und Art. 324 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II.

1. Gegen Verfügungen eines Betreibungs- oder Konkursamtes kann nach Art. 17 SchKG innert zehn Tagen bei der unteren Aufsichtsbehörde und gegen deren Entscheid hernach – ebenfalls innert zehn Tagen – bei der oberen Auf- sichtsbehörde (Art. 18 SchKG) Beschwerde geführt werden. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmung enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 f. EG SchKG nach §§ 80 f. und §§ 83 f. GOG. Nach § 83 Abs. 3 GOG sind die Vorschriften der ZPO sinngemäss anwendbar; für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über das Beschwerdeverfah- ren nach Art. 319 ff. ZPO sinngemäss (§ 84 GOG; vgl. hierzu JENT-SØRENSEN, Das kantonale Verfahren nach Art. 20a Abs. 3 SchKG: ein Relikt und die Möglich- keit einer Vereinheitlichung, BlSchK 2013, S. 89 ff., S. 103). Angefochten ist die vom Betreibungsamt mit Schreiben vom 14. April 2020 gegenüber der Gläubigerin verfügte Fristansetzung (act. 6/3 S. 5). Dies geht aus der erstinstanzlichen Beschwerde mit hinreichender Deutlichkeit hervor (vgl. act. 1 Rz. 3 ff.), auch wenn der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seinen dies- bezüglichen Ausführungen unter dem Titel "Anfechtungsobjekt" den – als solchen nicht beschwerdefähigen (vgl. BGer, 7B.13/2007 vom 30. April 2007, E. 3.2; BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, Art. 17 N 22) – Entscheid des Betreibungsamtes ins Recht gelegt hat, mit dem sein Wiedererwägungsgesuch abgewiesen worden war (vgl. act. 1 Rz. 4 und act. 2/1). Bei der erwähnten Fristansetzung handelt es sich ohne Weiteres um eine formelle Verfügung des Betreibungsamtes und damit um ein zulässiges Anfechtungsobjekt i.S.v. Art. 17 Abs. 1 SchKG; der erstinstanzliche Beschwerdeentscheid ist folglich mit Beschwerde nach Art. 18 Abs. 1 SchKG an- fechtbar.

- 5 -

2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO; JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 103 f.). Die Beschwerde ist gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO zu begründen. Die Beschwerde führende Partei muss sich sachbezogen und substantiiert mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Ent- scheids auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewandt bzw. den Sacherhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; OGer ZH, PS180175 vom 18. Dezember 2018, E. 2.2; PS180238 vom 14. Januar 2019, E. 2.2).

3. Die Partei, die mit einer Beschwerde nach Art. 18 SchKG an die obere Auf- sichtsbehörde gelangt, hat einen hinreichenden Rechtsmittelantrag zu stellen. Dies ergibt sich zum einen aus Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 SchKG, der auch für das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde im Grundsatz die Disposi- tionsmaxime vorschreibt, sowie zum anderen – als kantonales Recht – aus Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 321 Abs. 1 ZPO. Letztere Bestimmung nennt als Zulässigkeitsvoraussetzung zwar nur die Begründung, es müssen danach aber auch Anträge enthalten sein, auf welche sich die Begründung bezieht. Diese müssen so bestimmt sein, dass sie im Falle einer Gutheissung der Beschwerde grundsätzlich unverändert zum Urteil erhoben werden können. Aufgrund der reformatorischen Natur der Beschwerde (Art. 21 SchKG und Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO) ist in der Regel ein Antrag in der Sache er- forderlich (OGer ZH, PS180175 vom 18. Dezember 2018, E. 3.2.1; PS190092 vom 18. Juni 2019, E. 4.1.1). Der Beschwerdeführer stellt ein reformatorisches Begehren in der Sache nur eventualiter für den Fall, dass sein Hauptbegehren – ein Rückweisungsantrag – nicht durchdringt. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich zulässig. Als unzulässig erweist sich jedoch sein Subeventualbegehren (Rechtsbe- gehren Ziff. 4; act. 15 S. 2), denn dieser Antrag, der auf eine Anordnung "geeig- neter Massnahmen" abzielt, ist zu unbestimmt, um als solcher zum Urteilsspruch erhoben zu werden. Darauf ist nicht einzutreten. Hinzu kommt, dass es dem Be-

- 6 - schwerdeführer mit Bezug auf dieses Rechtsbegehren, das im Gegensatz zu sei- nem Rechtsbegehren Ziff. 3 (Feststellung der Rechtswidrigkeit) auf eine Anord- nung im Hinblick auf ein konkretes Verfahren abzielt, an einem praktischen Ver- fahrenszweck und damit an der Beschwerdelegitimation fehlt. Das Verfahren um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. … wurde mit dem gutheissenden Entscheid des Betreibungsamtes vom 25. Mai 2020 (act. 10) abgeschlossen, so dass die beantragten "geeigneten Massnahmen" von vornherein ins Leere zielen würden.

4. Zur Erhebung einer Beschwerde vor der oberen Aufsichtsbehörde gemäss Art. 18 SchKG ist legitimiert, wer einerseits mit seinen vor Vorinstanz gestellten Anträgen nicht vollständig durchgedrungen ist (bzw. keine Möglichkeit oder Ver- anlassung zur Teilnahme am erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren hatte; sog. formelle Beschwer) und wer andererseits durch den Entscheid der unteren Auf- sichtsbehörde in seinen rechtlich geschützten oder tatsächlichen Interessen be- troffen ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung hat (sog. materielle Beschwer; vgl. OGer ZH, PS180175 vom

18. Dezember 2018, E. 3.3.5 m.w.Nw.; PS190092 vom 18. Juni 2019, E. 4.2.2). Diese zweitinstanzliche Beschwerdelegitimation ist von der erstinstanzlichen zu unterscheiden und deckt sich mit dieser nicht notwendigerweise. Beantragt die Beschwerde führende Partei, wie hier, es sei die Rechtswidrigkeit eines bestimm- ten zwangsvollstreckungsrechtlichen Hoheitsaktes festzustellen, obschon das be- treffende Verfahren vor dem Betreibungsamt mittlerweile abgeschlossen bzw. ein praktischer Verfahrenszweck sonst entfallen ist, so ist eine solche Beschwerde vor der unteren Aufsichtsbehörde nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzun- gen zulässig (vgl. dazu unten, E. IV.1). Tritt diese mangels Rechtsschutzinteres- ses auf die erstinstanzliche Beschwerde nicht ein, so muss es der unterlegenen Partei aber grundsätzlich möglich sein, die Legitimationsfrage als solche durch die obere Aufsichtsbehörde überprüfen zu lassen. Kommt diese ebenfalls zum Schluss, dass es der Beschwerde führenden Partei an einem hinreichenden Inte- resse fehlt, so ist grundsätzlich trotzdem – in einer gewissen Analogie zur Doktrin der "doppelrelevanten Tatsachen" – auf die zweitinstanzliche Beschwerde einzu- treten, jedenfalls dann, wenn sich der Legitimationsmangel nicht als geradezu of-

- 7 - fensichtlich erweist, und es ist alsdann ein Sachurteil über die Frage der erstin- stanzlichen Beschwerdelegitimation zu fällen (vgl. OGer ZH, PS180175 vom

18. Dezember 2018, E. 3.3, insb. E. 3.3.4; PS190092 vom 18. Juni 2019, E. 4.2, insb. E. 4.2.6). Vor diesem Hintergrund ist auf die Beschwerde einzutreten (mit Ausnahme von Rechtsbegehren Ziff. 4). III.

1. Die Vorinstanz hält fest, es habe das Betreibungsamt mitgeteilt, dass es dem Gesuch des Beschwerdeführers um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. … an Dritte entspreche; demzufolge sei das entsprechende Verfahren abgeschlos- sen worden und die Beschwerde des Beschwerdeführers gegenstandslos gewor- den. Im Übrigen sei auf die Beschwerde mangels schützenswerten Interesses und eines praktischen Verfahrenszweckes ohnehin nicht einzutreten gewesen. Es erübrige sich deshalb eine Überprüfung der Rechtmässigkeit des vom Betrei- bungsamt verwendeten Formulars Nr. 44c bzw. der Weisung Nr. 5 des Bundes- amtes für Justiz, Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs, vom 18. Oktober 2018 (act. 14, E. 3).

2. Der Beschwerdeführer macht in der Sache geltend, das Betreibungsamt ha- be Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG verletzt, indem es der Gläubigerin mit Verfügung vom 14. April 2020 eine Frist zum Nachweis der Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlages unter Festlegung eines bestimmten Endter- mins – und unter Hinzurechnung der mutmasslichen Zustelldauer – angesetzt ha- be, wie dies in der Weisung Nr. 5 des Bundesamtes für Justiz, Dienststelle Ober- aufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs, vom 18. Oktober 2018 vorgesehen sei, anstatt ihr gemäss der gesetzlichen Vorgabe eine Frist von 20 Tagen ab Zu- stellung der Verfügung anzusetzen (act. 15 Rz. 59 ff.). Weil das Betreibungsamt seinem Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. … an Dritte mittlerweile entsprochen habe, fehle es zwar an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse (act. 15 Rz. 21). Der Beschwerdeführer beantragt jedoch die Feststellung der Rechts-

- 8 - widrigkeit der erwähnten Verfügung des Betreibungsamtes und macht geltend, es handle sich hierbei um eine Frage grundsätzlicher Bedeutung, die sich unter ähn- lichen Umständen auch in zukünftigen Fällen wieder stellen könne und die an- dernfalls – wenn auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten würde – kaum je rechtzeitig, d.h. vor Wegfall eines aktuellen Interesses, entschieden werden könnte (act. 15 Rz. 25 ff.). IV.

1. Für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG ist in der Regel ein aktueller praktischer Verfahrenszweck bzw. ein rechtlich schützenswer- tes Interesse erforderlich. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass das Zwangsvoll- streckungsverfahren noch im Gange und eine Korrektur im Sinne eines Zurück- kommens auf die angefochtene Handlung noch möglich ist. Ausnahmsweise kann aber auf ein aktuelles Interesse verzichtet werden, nämlich dann, wenn der An- fechtungsgegenstand Fragen grundsätzlicher Bedeutung aufwirft, die sich jeder- zeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können und die an- dernfalls – wenn auf die Beschwerde nicht eingetreten würde – kaum je rechtzei- tig entschieden werden könnten. In einem solchen Fall kann ein schutzwürdiges Interesse daran bestehen, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Handlung fest- stellen zu lassen (OGer ZH, PS180175 vom 18. Dezember 2018, E. 3.3.2 m.w.Nw.; PS190092 vom 18. Juni 2019, E. 4.2.1; vgl. zudem BGE 128 III 465, E. 1; BGer, 5A_641/2017 vom 19. September 2017, E. 2).

2. Der Beschwerdeführer hält dafür, es werde mit der vorliegenden Beschwer- de insofern eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen, als die Weisung Nr. 5 des Bundesamtes für Justiz, Dienststelle Oberaufsicht für Schuld- betreibung und Konkurs, vom 18. Oktober 2018 rechtswidrig sei und die Betrei- bungsämter die Frist gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG folglich stets unrichtig

– und zudem uneinheitlich – ansetzen würden (act. 15 Rz. 30 ff.). Diese Frage der korrekten Fristansetzung bzw. -berechnung könne sich auch in zukünftigen Ver- fahren wieder stellen und es könne darüber kaum je rechtzeitig entschieden wer- den, wenn auf die vorliegende Beschwerde mangels aktuellen Rechtsschutzinte-

- 9 - resses nicht eingetreten würde. Ein Beschwerdeverfahren werde nämlich prak- tisch ausnahmslos länger dauern als die (unrichtig angesetzte) Frist der Gläubige- rin zum Nachweis der Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechts- vorschlags (act. 15 Rz. 37 ff., 43 ff.).

3. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer scheint davon aus- zugehen, dass ein Verfahren um Nichtbekanntgabe einer Betreibung gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG an Dritte geradezu typischerweise dadurch beendigt wird, dass das Betreibungsamt dem entsprechenden Gesuch stattgibt, bzw. dass ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einem Beschwerdeverfahren in jedem Fall mit Ablauf der angesetzten Frist entfällt. Dies trifft so nicht zu. Weist das Betrei- bungsamt das Gesuch um Nichtbekanntgabe ab, weil die Gläubigerin den Nach- weis über die rechtzeitige Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79–84 SchKG) seiner Auffassung nach erbracht hat, so bleibt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse des Schuldners an einer Korrektur ei- nes entsprechenden Entscheids (i.e. der Abweisung des Gesuchs um Nichtbe- kanntgabe) grundsätzlich erhalten und es können in einem solchen Verfahren sämtliche relevanten Fragen – auch Vorfragen, wie etwa die korrekte Fristanset- zung – inzident geprüft werden. Die Frage des Ablaufs der Nachweisfrist der Gläubigerin mag etwa dann relevant werden, wenn der Zeitpunkt einer allfälligen (Nicht-)Bekanntgabe der Betreibung in Frage steht. Mit anderen Worten kann eine fehlerhafte Fristansetzung (auch) im Rahmen einer gegen den abweisenden End- entscheid gerichteten Beschwerde – bei bestehendem aktuellem Rechtsschutzin- teresse – zur Beurteilung gebracht werden, so dass ein abstraktes Feststellungs- interesse im Rahmen einer separaten, gegen die Fristansetzung als solche ge- richteten Beschwerde verneint werden muss.

4. Die Vorinstanz hat die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers da- mit zu Recht verneint und ist zutreffend nicht auf die Beschwerde eingetreten. Die dagegen gerichtete (zweitinstanzliche) Beschwerde ist deshalb abzuweisen, so- weit darauf eingetreten wird.

- 10 - V. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos. Parteientschädigungen werden nicht zugespro- chen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

3. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und an das Betreibungsamt Zü- rich 6, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Der Gerichtsschreiber: lic. iur. R. Pfeiffer versandt am:

6. August 2020