PS200074

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS200074-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiber lic. iur. M. Isler Urteil vom 16. April 2020 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Sammelstiftung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 26. Februar 2020 (EK200028)

- 2 - Erwägungen: I. Am 26. Februar 2020 um 11 Uhr eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Zürich auf Begehren der "B._____, Sammelstiftung BVG" (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin) vom 7. Januar 2020 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 = act. 8). Diese erhob dagegen mit Ein- gabe an das Obergericht vom 12. März 2020 rechtzeitig Beschwerde (act. 2; Bei- lagen: act. 3–4 und 5/2–10; vgl. act. 10/11 und act. 13). Sie beantragt, die Kon- kurseröffnung aufzuheben. Mit Verfügung vom 13. März 2020 wurde der Beschwerde antragsgemäss einst- weilen aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 11). Da die Schuldnerin geltend macht, am 9. März 2020 den damals noch offenen Restbetrag der in Betreibung gesetzten Forderung mit einer durch Postquittung belegten Zahlung an die "B._____, Lebensversicherungen AG" von Fr. 2'057.30 getilgt zu haben (act. 2 Ziff. 13, act. 5/8), wurde der Beschwerdegegnerin eine in den Gerichtsferien nicht stillstehende Frist angesetzt, um dem Gericht mitzuteilen, ob die Forderung ein- schliesslich Zinsen und Kosten getilgt sei, mit dem Hinweis, dass bei Stillschwei- gen angenommen würde, dies sei der Fall (act. 11). Die Gläubigerin schwieg (vgl. act. 12/2). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10/1–12). Die Schuldnerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sichergestellt (act. 5/7). II.

1. Mit der Beschwerde können Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens und Ent- scheides gerügt werden, wobei neue Tatsachen geltend gemacht werden können, wenn sie vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG).

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2. Die Schuldnerin behauptet, die Vorladung zur Konkurseröffnungsverhandlung sei ihr nie zugestellt worden. Sie habe von der Konkurseröffnung bzw. der Ver- handlung erst mit der Kontaktierung durch das Konkursamt Kenntnis erhalten. Es liege eine Gehörsverletzung vor. Sie weist darauf hin, dass die Vorladung vom

13. Januar 2020 durch die Post am 22. Januar 2020 mit dem Vermerk "Nicht ab- geholt" an das Gericht zurückgesandt wurde (act. 10/6 und 5/3), und macht gel- tend, der "allenfalls noch erfolgte zweite Zustellungsversuch mit gewöhnlicher A-Post" – er erfolgte in der Tat am 31. Januar 2020 (vgl. act. 10/6 und vorinstanz- licher Aktenumschlag) – ändere am Gesagten nichts, da eine Vorladung – und nach dem Normzweck auch eine Verhandlungsanzeige im Sinne von Art. 168 SchKG – gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO zwingend durch eingeschriebene Postsen- dung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung erfolgen müsse (act. 2 Ziff. 4–9 und 15 f.).

3. Dem vorinstanzlichen Protokoll (in act. 10, nicht akturiert) ist zu entnehmen, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin zu der auf den 11. Februar 2020 ange- setzten Verhandlung erschien, einen Beleg des Betreibungsamtes über eine tags zuvor geleistete Teilzahlung von – einschliesslich Inkassogebühr – Fr. 1'000.– einreichte (act. 10/7) und um eine Fristerstreckung ersuchte. Die Konkursrichterin gewährte ihm eine letzte Frist bis 26. Februar 2020; bis dahin müsse er alle Ab- rechnungen vorbeibringen. Auf dem vorinstanzlichen Aktenumschlag unterzeich- nete die Konkursrichterin den Vermerk: "Letzte Frist bis 26.2.20, 10 Uhr". Die Behauptung der Schuldnerin, sie habe an der Konkursverhandlung mangels Kenntnis derselben nicht teilnehmen können (act. 2 Ziff. 15), ist damit widerlegt. Die Schuldnerin hatte von der Verhandlung Kenntnis und nahm ihre Rechte wahr. Auf das Argument, eine allfällige Zustellung der Vorladung mit nicht eingeschrie- bener A-Post sei ungenügend, ist nicht weiter einzugehen. Nachdem der Ge- schäftsführer der Schuldnerin zur Verhandlung erschienen war und um Frister- streckung ersucht hatte, ist die Berufung auf eine nicht ordnungsgemässe Zustel- lung der Verhandlungsanzeige rechtsmissbräuchlich. Die in Art. 138 Abs. 1 ZPO vorgeschriebene Zustellung gegen Empfangsbestätigung ist im Übrigen nicht Selbstzweck, sondern bezweckt, dass das Gericht einen Zustellungsbeleg in den

- 4 - Akten hat. Der Anspruch der Schuldnerin auf rechtliches Gehör wurde nicht ver- letzt. III.

1. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung auch aufheben, wenn der vorinstanzliche Entscheid keinen Mangel aufweist und der Konkurs zu Recht er- öffnet wurde. Voraussetzung ist in diesem Fall gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG, dass der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach- weist.

2. Die Schuldnerin belegte vor Vorinstanz mit einer Abrechnung des Betreibungs- amtes Zürich 11, dass sie bei diesem am 10. Februar 2020 an die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 984.65 nebst Zins zu 5 % seit 19. Juni 2019, Fr. 572.80 und Betreibungskosten von Fr. 152.60 eine Teilzahlung von Fr. 995.– geleistet hatte (act. 10/7). Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 26. Februar 2020 waren somit knapp Fr. 750.– offen. Diese Restschuld (Zinsen und Betrei- bungskosten eingeschlossen) hat die Schuldnerin mit der Zahlung von Fr. 2'057.30 am 9. März 2020 getilgt (act. 5/8). Weiter hat sie dem Konkursamt Oerlikon-Zürich am 9. März 2020 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'600.– ge- leistet, der im Fall einer Gutheissung der Beschwerde die Kosten des Konkurs- verfahrens einschliesslich jener des Konkursgerichtes deckt, so dass das Kon- kursamt der Beschwerdegegnerin gegebenenfalls den dem Konkursgericht geleis- teten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückerstatten kann (act. 5/6). Eine erste Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses ist damit erfüllt (Tilgung). Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.

3. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner seine Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be-

- 5 - stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13). Die Schuldnerin ist seit November 2017 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen. Registrierter Zweck sind der Betrieb von Kiosken und Bistros, Organisation, Betrieb und Veranstaltung von Events jeglicher Art, Im- port und Export von Produkten der Gastronomie- und Kiosk-Branche sowie die Erbringung sämtlicher damit zusammenhängenden Dienstleistungen (act. 5/4). Der von der Schuldnerin eingereichte Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zürich 11 vom 28. Februar 2020 weist sieben betreibungs- rechtliche Ereignisse mit einer Forderungssumme (ohne Zinsen und Kosten) von rund Fr. 9'350.– aus. Offen sind laut Auszug zwei Betreibungsverfahren über For- derungen von insgesamt (ohne Zinsen und Kosten) rund Fr. 3'100.– (Konkursfor- derung eingeschlossen). Nachdem die Schuldnerin die Konkursforderung getilgt und am 4. März 2020 an die weitere offene, im Pfändungsstadium befindliche Be- treibung eine Teilzahlung von Fr. 900.– geleistet hat (act. 5/10), sind noch knapp Fr. 800.– offen. Verlustscheine sind keine registriert (act. 5/9; vgl. act. 2 Ziff. 13 f.). Die Schuldnerin äussert sich nicht zum Geschäftsgang. Beweismittel für ihre ak- tuelle finanzielle Lage liegen nicht vor. Der Betreibungsregisterauszug gibt im- merhin einen gewissen Aufschluss über ihr Zahlungsverhalten. Der Umstand, dass sämtliche Betreibungsforderungen bis auf einen Teilbetrag von knapp Fr. 800.– bezahlt sind, lässt es als glaubhaft erscheinen, dass die Zahlungsfähig- keit der Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gegeben ist. Sollte es demnächst erneut zu einer Konkurseröffnung kommen, hätte die Schuldnerin zu gewärtigen, dass strengere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zah- lungsfähigkeit gestellt würden.

4. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erweisen sich somit als erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.

- 6 - Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen. Sie hat die Ver- fahren durch ihre Zahlungssäumnis veranlasst. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkurs- gerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 26. Februar 2020 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be- zogen. Die von der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin bezogene erstin- stanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.

3. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 3'000.– (Fr. 1'600.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2 samt Beweismittelverzeichnis, an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Oerlikon- Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich und das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 7 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Isler versandt am: