PS190226, Konkurseröffnung

Erwägungen (2 Absätze)

E. 1 Mit Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 20. Novem- ber 2019 wurde nach vorangegangener Betreibung auf Begehren der Gläubigerin über den Schuldner der Konkurs eröffnet (act. 3 und 5). Mit Eingabe an das Obergericht vom 22. November 2019, eingegangen am 26. November 2019, er- hob dieser rechtzeitig Beschwerde. Er beanstandete das Verhalten der Gläubige- rin und beantragte sinngemäss, die Konkurseröffnung aufzuheben (act. 2; Beila- gen: act. 3–4). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–9; vgl. auch act. 9). Mit Verfügung vom 26. November 2019 wurde der Schuldner darauf hingewiesen, dass er die Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerdefrist ergänzen könne (act. 10), was er mit Eingabe vom 2. Dezember 2019 tat (act. 12; Beilagen: act. 13/1–4): Er erbrachte den Nachweis, dass er am 2. Dezember 2019 beim Be- treibungsamt Dielsdorf-Nord den von der Gläubigerin in Betreibung gesetzten Be- trag einschliesslich Betreibungs- und Inkassokosten (Fr. 5'244.45) gezahlt und beim Konkursamt Dielsdorf für die Kosten des Konkursverfahrens und des Kon- kursrichters Fr. 800.– hinterlegt hatte (act. 13/1 und 13/3). Für das obergerichtli- che Verfahren leistete er einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– (act. 13/2).

E. 2 Mit Verfügung vom 9. Dezember 2019 wurde der Beschwerde einstweilen auf- schiebende Wirkung zuerkannt. Der damalige Kammervorsitzende stellte die Konkursfähigkeit des Schuldners in Frage und zog in Betracht, allenfalls die Nich- tigkeit der Konkursandrohung von Amtes wegen zu berücksichtigen. Der Gläubi- gerin wurde Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt. Das Bezirksgericht Dielsdorf als untere kantonale Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Dielsdorf-Nord wurde gestützt auf Art. 173 Abs. 2 SchKG zur Prüfung der Konkursandrohung aufgefordert (act. 14).

- 3 - In der Beschwerdeantwort vom 16. Dezember 2019 erklärte sich die Gläubigerin einverstanden, auf die Durchführung des Konkurses zu verzichten, sofern ihr der dem Konkursrichter geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückerstattet werde. Sie wies darauf hin, dass die gerichtlichen und allfällige konkursamtliche Kosten dem Betreibungsamt aufzuerlegen wären, welches die fehlerhafte Fortset- zung der Betreibung auf dem Weg des Konkurses zu vertreten habe (act. 16). Mit Urteil vom 13. Januar 2020 stellte das Bezirksgericht Dielsdorf als untere kan- tonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die Nichtigkeit der der Konkurseröffnung vorangegangenen Konkursandrohung des Betreibungs- amtes Dielsdorf-Nord vom 17. Dezember 2018 fest (Gesch. CB190033). Es ver- neinte die Konkursfähigkeit des Schuldners, dessen Löschung im Handelsregister am 24. August 2018 durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntge- macht worden war (vgl. act. 7), und verwies auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung, wonach die sechsmonatige Nachwirkung des Handelsregistereintra- ges (Art. 40 SchKG) entfällt, wenn – wie hier – die Streichung des Schuldners im Handelsregister infolge Konkurses erfolgte (act. 17 Erw. 5 mit Hinweis auf BGE 135 III 14 Erw. 3, BGer 4A_23/2014 Erw. 2.1.3 u.a.m.). II.

Dispositiv

Die Nichtigkeit der Konkursandrohung ist von Amtes wegen zu berücksichtigen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und das angefochtene Konkurser- kenntnis aufzuheben.
Da die Konkurseröffnung gestützt auf eine nichtige Konkursandrohung des Be- treibungsamtes erfolgte, sind die Kosten der beiden gerichtlichen Instanzen und des Konkursamtes auf die Staatskasse zu nehmen. - 4 - Es wird erkannt:
In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkurs- richters des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 20. November 2019 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
Die Kosten beider gerichtlichen Instanzen werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.
Die Kasse des Bezirksgerichtes Dielsdorf wird angewiesen, der Gläubigerin den aus deren Barvorschuss bezogenen Betrag von Fr. 200.– zurückzuer- statten. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Schuldner den geleisteten Barvorschuss von Fr. 750.– zurückzuerstatten, unter Vorbehalt eines allfälli- gen Verrechnungsanspruchs.
Das Konkursamt Dielsdorf wird angewiesen, seine Kosten auf die Staats- kasse zunehmen, den ihm vom Konkursgericht überwiesenen Rest des von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses (Fr. 1'800.– ./. Fr. 200.–) an die Gläubigerin und den vom Schuldner hinterlegten Betrag von Fr. 800.– an den Schuldner zurückzuerstatten.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Schuldner unter Beilage eines Doppels von act. 16, an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanz- lichen Akten) und das Konkursamt Dielsdorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dielsdorf-Nord, je gegen Empfangsschein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 5 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Isler versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS190226-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler Urteil vom 30. Januar 2020 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 20. November 2019 (EK190344)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 20. Novem- ber 2019 wurde nach vorangegangener Betreibung auf Begehren der Gläubigerin über den Schuldner der Konkurs eröffnet (act. 3 und 5). Mit Eingabe an das Obergericht vom 22. November 2019, eingegangen am 26. November 2019, er- hob dieser rechtzeitig Beschwerde. Er beanstandete das Verhalten der Gläubige- rin und beantragte sinngemäss, die Konkurseröffnung aufzuheben (act. 2; Beila- gen: act. 3–4). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–9; vgl. auch act. 9). Mit Verfügung vom 26. November 2019 wurde der Schuldner darauf hingewiesen, dass er die Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerdefrist ergänzen könne (act. 10), was er mit Eingabe vom 2. Dezember 2019 tat (act. 12; Beilagen: act. 13/1–4): Er erbrachte den Nachweis, dass er am 2. Dezember 2019 beim Be- treibungsamt Dielsdorf-Nord den von der Gläubigerin in Betreibung gesetzten Be- trag einschliesslich Betreibungs- und Inkassokosten (Fr. 5'244.45) gezahlt und beim Konkursamt Dielsdorf für die Kosten des Konkursverfahrens und des Kon- kursrichters Fr. 800.– hinterlegt hatte (act. 13/1 und 13/3). Für das obergerichtli- che Verfahren leistete er einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– (act. 13/2).

2. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2019 wurde der Beschwerde einstweilen auf- schiebende Wirkung zuerkannt. Der damalige Kammervorsitzende stellte die Konkursfähigkeit des Schuldners in Frage und zog in Betracht, allenfalls die Nich- tigkeit der Konkursandrohung von Amtes wegen zu berücksichtigen. Der Gläubi- gerin wurde Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt. Das Bezirksgericht Dielsdorf als untere kantonale Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Dielsdorf-Nord wurde gestützt auf Art. 173 Abs. 2 SchKG zur Prüfung der Konkursandrohung aufgefordert (act. 14).

1. Die Nichtigkeit der Konkursandrohung ist von Amtes wegen zu berücksichtigen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und das angefochtene Konkurser- kenntnis aufzuheben.

2. Da die Konkurseröffnung gestützt auf eine nichtige Konkursandrohung des Be- treibungsamtes erfolgte, sind die Kosten der beiden gerichtlichen Instanzen und des Konkursamtes auf die Staatskasse zu nehmen.

- 4 - Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkurs- richters des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 20. November 2019 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die Kosten beider gerichtlichen Instanzen werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.

3. Die Kasse des Bezirksgerichtes Dielsdorf wird angewiesen, der Gläubigerin den aus deren Barvorschuss bezogenen Betrag von Fr. 200.– zurückzuer- statten. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Schuldner den geleisteten Barvorschuss von Fr. 750.– zurückzuerstatten, unter Vorbehalt eines allfälli- gen Verrechnungsanspruchs.

4. Das Konkursamt Dielsdorf wird angewiesen, seine Kosten auf die Staats- kasse zunehmen, den ihm vom Konkursgericht überwiesenen Rest des von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses (Fr. 1'800.– ./. Fr. 200.–) an die Gläubigerin und den vom Schuldner hinterlegten Betrag von Fr. 800.– an den Schuldner zurückzuerstatten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Schuldner unter Beilage eines Doppels von act. 16, an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanz- lichen Akten) und das Konkursamt Dielsdorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dielsdorf-Nord, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 5 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Isler versandt am: